导论
经过数十年来对清代以来民事法律的研究以及相关三卷本的撰写（《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》、《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，由法律出版社重版为《清代以来民事法律的表达与实践》三卷本，待刊），我得出以下的基本认识：研究法律不能就文本论文本，一定要看到文本之外的司法实践。法律表达与法律实践之间既有相符也有相背之处，这是因为法律在实际运作之中，必须在一定程度上适应社会实际。正是表达与实践之间和法律与社会之间的既矛盾又抱合的关系，组成了法律体系的整体。这个“道理”看似简单，但对一个偏向规范、相对偏重条文而比较忽视实践的学科来说，带有一定的反“主流”倾向，但我深信，这是研究法律不可或缺的认识。脱离实践便脱离了法律活生生的一面，并很容易把条文的表达错误地假定为实际。而同时，法律研究也不可只回顾性地关心司法实践和无视前瞻性的法律准则，因为那样的话，同样会脱离法律演变的关键动力，即其“表达”与“实践”间不断的相互作用。
探索成文法律的实际运作，需要把其置于社会情境中来理解，而社会情境的一个关键变数是不同阶级/阶层以及不同等级之间的差别。过去的中国法律一直都展示着深层的社会阶级/等级观念和区别，例如士绅和农民、男女、尊卑等之间的差别。今天，它仍然展示着城市居民和农村农民的身份差别以及上层和下层间的阶级差别。
近十年来，我从美国的学术界转入中国的学术界，并主要为中国读者写作，从对中国现实的消极关怀（想而不写）转向积极的关怀，更加深切地感到历史和社会这两大维度对于理解中国今天的法律的不可或缺性。唯有看到法律的历史社会背景和变迁，才有可能真正认识到它今天的含义。唯有考虑到其“从哪里来”，才有可能对其“到哪里去”的问题提出符合实际的思考。无视过去，只可能是脱离实际的空想，也特别容易陷入简单的模仿/移植主义、西方主义和现代主义。同时，无视前瞻性的规范，很容易陷入盲目的保守，即便美其言曰现实主义或实用主义，实际上也会陷入一种简单的回顾主义和本土主义，无视现有体系的缺点，并无视当今全球化中的一些必然的共同演变和趋势。
前瞻的关怀，也迫使我们去考虑一系列的理论问题，诸如移植主义vs.本土主义，西方/现代主义vs.历史主义或后现代主义，形式主义vs.实体主义或实用/现实主义，以及资本主义vs. 社会主义。在中国矛盾重重、极其复杂的现实面前，这些不仅是象牙塔里的辩论，而且还是带有现实意义和紧迫性的问题。
根据我的理论探索，现有法学理论传统中，没有完全符合自己从这几十年的经验研究所获得的基本认识。虽然如此，其实有不少学者使用和我相似的研究进路，主要是因为人们本能地具有一定的真实感，会自然地拒绝不符实际的意识形态和时髦理论而探求真实。但这样的学者绝少直接讨论理论和方法问题。而在纯理论领域，则一般多会陷于一定程度的现代西方中心主义，并趋向某一种极端。法律形式主义尤其偏重“理性”和形式化演绎逻辑、偏重条文多于实际运作、规范多于实践/实用。其部分原因是理论家，尤其是形式主义的理论家，比较普遍地过分相信（被认为是西方文明所独有的）演绎逻辑，要求把理论“体系”整合、统一于那样的逻辑并推展到其最终的结论。即便是批判“主流”法律形式主义的众多理论，也往往会遵循同样的逻辑而走向某种极端。回顾过去，法律实用/现实主义、“历史法学”、法社会学、后现代主义等理论潮流，都对纠正主流法律形式主义的偏颇起过很好的作用，但是，与其对手一样，这些理论最终也倾向遵循逻辑而夸大其观点，结果是一系列非此即彼、二元对立的理论争执。
在我看来，要求逻辑上的统一性是纯理论探讨的关键弱点。它不可能符合当今中国的需要、照顾到中国的基本实际和给定的历史条件：即中国与西方的、历史与现代的、实用与形式的必然并存。正因为纯理论要求逻辑上的整合和统一，它不可能照顾到中国的矛盾现实。唯有从实际/实践出发，我们才能看到中西方因素必然在中国并存的基本现实、才能看到两者必然的相互作用，既看到其相互矛盾的方方面面，也看到其互补不足和相互融合的方方面面。与纯理论建构不同，实践不会要求简单的逻辑上的整合，它更贴近实际中的错综复杂关系和重重矛盾。从实践出发的研究进路和理论创建，才有可能为中国探寻出一条既符合实际又带有前瞻性的法律建设道路。
为此，我近几年来一直在提倡建立一种新型的、更符合中国实际需要的研究进路和理论。简言之，这是一个既带有历史视野也带有社会关怀的“历史社会法学”进路。使用这一新词语，绝对不是功利性地为了标新立异而标新立异，而是要认真探寻中国实际需要的法律和法学。以下先对本专集所纳入的示例性论文（多是我近十年来在国内有幸教过的优秀青年学者）作分别介绍和点评，借以更具体地阐明历史社会法学的宗旨和方法。而后进一步说明历史社会法学与现有多种法学传统的异同。
一、历史社会法学研究示例
（一）妇女与法律
1、法律的“小农化”
纳入本专集的第一篇示例性文章，是白凯（Kathryn Bernhardt）教授针对美国一股时髦的、探寻中国各朝代转换期间的所谓“转型”学术潮流而提出的（含蓄的）批评。此类转型论原先的动机，是要在中国历史中探寻类似于西方的演变。日本学者内藤湖南（即内藤虎次郎）率先提出“唐宋转型”论，试图把唐宋之际与西方的“近代早期（early modern）”划上等号——即行内之所谓的“内藤假设”。之后，有学者提出所谓的“明清转型”论，尔后更有人提出“宋元转型”论。（作为退休多年的老教授我）可以直白地说，这些动向难免都带有一些学者为了扩大自己朝代专业领域的影响的功利性动机。白凯提的问题是，从妇女与法律历史的角度来考虑，明清之际实际上展示了什么样的变与不变？
此前有不少研究聚焦于妇女的“自主性”问题，它们特别强调明清之际一些妇女所展示的相当程度的独立自主性，以此作为明清社会的“早期现代”转型的实例。但是，正如白凯指出，这些研究的材料局限于上层阶级的妇女，主要来自江南地区一些突出的例子（如当时的一些知名“才女”）；对占大多数的农家妇女来说，实在没有太多的实质性含义。
白凯的文章首先梳理了唐宋到明清长时段中关于妇女的法律的主要变迁：唐宋时期，在没有兄弟的情况下，女子是可以继承其父亲的财产的；到了明清，她不再具有如此的“权利”，惟有在父亲五服宗亲之内没有任何男性可能继承者的情况下，才可以继承其父亲的财产。这不是她的自主权的扩大，而是收缩。同样，在宋代，女子的嫁妆（所谓“奁产”）是她自己的财产，而在明清则变成是其丈夫家的财产。在唐宋和明代，孀妇改嫁的主婚权属于她出生的“母家”，但在清代，该权利改属其“夫家”。唐宋时期，一位订了婚的女子在法律上仍然被视为其母家的女儿（如果杀伤其“未婚夫”，会被视作两名“凡人”间的罪行，而不是以卑犯尊的杀夫罪行），而在清代，则被视为夫家的人，作杀夫罪论。
白凯论述，这些变化的动力，也许是来自明清法律逐步吸纳广大农村人民的惯习的大趋势。相对于上层阶级来说，农村婚嫁的“财礼”（彩礼）（相对其家财产整体来说）是更为沉重的负担，因此也带有更强烈的回报预期。法律条文的演变反映的，正是这样的现实：因为夫家付出了沉重昂贵（婚娶代价）的彩礼，他们应该有权主张孀妇的改嫁（以及收纳其彩礼）。同理，如果一名孀妇没有儿子，她夫家的族亲应该有权从同宗中选择一位嗣子来继承其丈夫的财产。更有甚者，入嫁女子的嫁妆也应被视作夫家的财产。正是根据这样的逻辑，一位女子，一旦其娘家收纳了彩礼，即便还没有举办婚礼，便被法律认作夫家而不是娘家的人。如此的法律变化所指向的，不是“早期”城市资产阶级和资本主义现代化的起始，而是小农经济社会的进一步定型和对国家法律的渗透——亦即白凯所谓的“法律的小农化”（peasantization of the law）或平民化。
也就是说，从法律史和更宽阔的历史社会视角来考虑，展示重要变迁的，不是短暂的“明清之际”，而是长时段的唐宋到明清，其性质不是简单的线性“早期现代化”，而是非线性的社会经济变迁，不是简单的妇女日益朝向现代化的自主性扩增，而是其相反的趋势。这些变迁的动力，主要是法律越来越多地考虑到普通农民生活的现实，而不是像之前那样主要根据社会上层精英的生活模式来制定法律。
2、清代与民国法律下妇女的抉择
第二篇文章是我本人的，也是从历史社会视角来分析法律条文和实践的研究，探讨的也是妇女的独立自主性到底如何演变的问题，时间跨度是清代与民国。除了相关法典之外，文章依据的是193件来自清代三个县以及民国四个县的“婚姻奸情”案例。文章首先论证，清代与民国法律对妇女意志的建构十分不同：前者把妇女视为只具备从属意志的人，其抉择空间限于和同与拒绝之间，没有独立自主的抉择能力。法律由此得出“和奸”（同意被奸）、“和诱”、“和略”等妇女罪行范畴。我把这样的建构称作“消极的自主性”。民国时期国民党的法律则根据西方现代的法理，把妇女构建为独立自主的主体，在理论上赋予妇女以独立的财产权利、自主婚姻和离婚权利以及与男子同等的性关系自主权利，基本废弃了清代的“和”范畴。
但是，法律实际运作的变迁，和文本表面的变化十分不同。清代的法律其实给予被侵犯的妇女一定的保护，但另一方面也对她们作出非常严苛的要求。正因为法律把女子视作只具有从属意志的人，一名孀妇可以凭“守志”的名义而申请法庭阻止她夫家的亲属为谋利（获得彩礼）而强迫她改嫁；一位贫穷的妻子也可以凭“买休卖休”例而申请法庭禁止其夫把她卖给别人为妻，或凭“典雇妻女”例而禁止丈夫或父亲逼她卖淫。但同时，对一位已经被侵犯了的女子来说，法律要求的是，她必须无顾自身（可能）受到的伤害来卫护其“贞节”。除非她能够提供确凿的进行抗拒的证据，不然她会立刻面临“和奸”、“和诱”、“和略”罪行的嫌疑。
民国时期确实有部分妇女——主要是城市上、中层社会受过教育的妇女——依靠法律获得一定的财产所有权和婚姻与离婚自主权。但是，在受侵犯的场合中，农村以及城市的贫穷妇女，则反而因为新式的现代法律建构而失去了她们在清代所可能获得的保护：一名孀妇不再能够要求法庭阻止其夫家亲属逼她改嫁；一位妻子不再能够要求法庭禁止其父亲或丈夫把她卖给别人为妻或逼她卖淫。正因为法律把她建构为一个完全独立的自主体，法律不再考虑予以那样的保护，其逻辑是：一位具有完全意志的成年女子，怎么可能违反自身的自主性而另嫁他人或者卖淫？那在逻辑上是矛盾的。在这样的法律逻辑面前，她实际上只能等到自己已经被强迫改嫁或卖淫之后，才能以 “妨害自由”罪名来要求惩罚其丈夫或夫家亲属，不然就是要求与丈夫离婚。对于一名需要丈夫来维持生活的、不愿与丈夫离婚也不愿被丈夫把自己卖给别人的女子来说，这样的法律是起不到实际保护作用的。简言之，“现代的”国民党法律在加大了城市上层阶级妇女权利的同时，也消除了清代法律所赋予弱势贫穷妇女的一系列保护。
在方法上，这篇论文说明的是，若要理解法律的实际含义，我们绝对不可以只看法律条文，而是要通过实际案例，看到法律实践。同时，需要考虑到当事人的不同社会背景（一定程度上也需要对普通和弱势的民众具有同情的理解），才能认识到法律的实际含义。我们看到的不是线性的“现代化”或简单的历史“发展”，也不是简单的“先进”西方现代法律与“落后”的中国古代法律的对比，而是在条文、社会环境和司法实践这三维的相互作用下，清代和现代的妇女的自主权既有所扩增也有所收缩的实际。
3、革命根据地的离婚法实践
第三篇文章是杨柳从类似的研究进路对陕甘宁边区离婚法实践的探索。文章依据的主要史料，是当时当地数量可观的离婚诉讼档案。文章详细论证，从离婚法实践的角度来考虑，解放区社会主要是由三种等级的人组成：“抗属