本文原载潘维主编：《中国模式——解读人民共和国的60年》，中央编译出版社，2009。文章个别附图无法显示，请参见附件WORD文档。

中国法治道路的探索

——以纠纷解决的正规化和非正规化为视角

朱景文

（中国人民大学法学院教授）

目录

一、问题的提出

二、社会发展与解决争端的方式——日本与美国的经验

三、中国法制化的进程——从非正规化到正规化的趋势

四、法制发展的不平衡型——西部法律职业的短缺

五、趋势的调整：诉讼增长率下降说明了什么

六、中国纠纷解决机制：诉讼、调解和行政管理的分布

七、中国法治道路的探讨：正规化、半正规化和非正规化的衔接

伴随着中国特色社会主义道路的形成，中国法制发展也经历的曲折的道路，经历了一个选择法治，推进法治，反思法治，坚定走中国特色社会主义法治道路的过程。

通过什么方式解决纠纷，各种解决纠纷的方式之间，特别是正规化的现代纠纷解决方式司法与传统的非正规化的调解之间是什么关系，随着经济与社会的现代化，正规化的纠纷解决方式的加强是否一定意味着传统的非正规化纠纷解决方式的衰弱，是中国法治道路探索中的一个非常重要的方面。用它来评价中国法治道路的进程，其意义甚至高于从立法方面的评价，虽然不同时期立法的变化是法治进程的一个非常重要的方面，但是对立法的评价归根结底并不在于制定了那些法律，而在于这些法律在多大程度上能够得到实施，在于它们在多大程度上能够成为纠纷解决的依据。现代与传统不同解决纠纷方式之间的选择非自改革开放起，自从清末西方的现代法律制度引进到中国以来始终伴随着中国法治道路的进程，100年来从未中断。本文将以纠纷解决的正规化与非正规化为视角，描述人民共和国60年，特别是改革开放30年中国法治道路，其中的经验、问题和反思。

一、问题的提起

八十年代初，在我国改革开放刚刚起步时，著名美藉华人学者、美国夏威夷东西中心主任李浩(Victor H. Li)教授写了一篇有关中国法制发展预测的文章《走向法制化的运动》。

在这篇文章中，李浩根据我国七十年代末的法制建设的发展：制定了新宪法、刑法、刑事诉讼法、各种组织法，出现了立法高潮，停滞多年的各种形式的法学教育得到恢复，法学研究和普法教育迅速展开，提出我国正在兴起一场走向法制化的运动。同时，他又尖锐地指出，这一运动主要还停留在书本上，“书本上的法”多于“实际中的法”。如何把制定的法律付诸实施，是一个远比立法困难得多的任务。为此必须解决三个问题：

第一，人员和基础。由于60年代和70年代法学教育的空白，不可能提供从事法律工作所必 须的专业人材，也为今后的法学研究和教材建设设置了严重障碍。美国现在有50万法律工作 得(lawyer)，中国虽然不需象美国那么多，但中国人口是美国的4倍，据中国学者的估计，中国至少需要100万受过大学法律专业训练的法律工作者。这是一个短期内不可能达到的数字。

第二，群众教育。中国古代法律文化有着厌恶法律的心理，根据儒家的传统，法治证明统治者的无能，证明统治者用道德、教育的方法治理国家的失败。李浩在另一篇70年代末写的 《没有律师的法》著作中，提出西方人与中国人在发展观上有很大差别，西方人认为，稳定性是事物的正常状态，西方法的优点在于它能够提供稳定性和可预测性，并使变化在可控制 的范围内发生；而中国人则认为，变化、非稳定性是事物的正常状态，对于不断变化的世界来讲，法具有较大的保守性。今天中国实行法治与厌恶法律的心理相矛盾，这不仅对群众， 尤其对领导人，都是至关重要的问题。

第三，民法、经济法的变革。这是远比刑法困难得多的领域。中国人指望依靠经济活动的 “ 合理性规则”提高经济效益，这比把反社会行为与正常行为区别开来的刑法复杂很多。而在这一领域中缺少合格的人员和基础，在短期内会造成不可克服的障碍。特别是人们对经济 法、民法的期望值过高，超过法律所能完成的任务，由于中国改革的过渡时期可能出现的混乱，经济效益可能不会增加。

李浩认为，大多数西方学者对中国这次新的法制化运动的成功持相当乐观的态度，但他却持 谨慎的怀疑主义。中国50年代中期和60年代初期都曾经发起过类似的法制化运动，但最后以 “文化革命”告终。由于法律专业人员的缺乏，基础薄弱，厌恶法律的心理以及任务艰巨，中国新建立的法律体系不可能在短期内产生明显的、实质性的结果。他提出，如果中国的法 律计划者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，减少资源需求，在根本上遵循一条半法律的“赤脚法律工作者”的路线，中国的法制化运动就可能成功。

李浩教授的文章所提出的实际上是我国法制发展应走什么道路，法制建设的正规化与非正规化的关系问题。它为我们提供了一个评价近年来我国法制建设的某些方面的参照系，也为我们探索法制发展的中国模式提供了一个视角。

二、社会发展与解决争端的方式——日本与美国的经验

法社会学家很早就注意到，随着社会经济的发展，人们之间会产生越来越多的争端，但争端并不都是通过正式的解决办法，特别是诉讼的方式解决的。日本和美国在解决纠纷方面代表了两种不同的模式。

1．日本

日本学者小岛武司认为，以美国为代表的西方国家，鼓励人们之间的争端通过诉讼得到解决，随着诉讼的增加，加重了法官和律师的工作负担，引起法官和律师社会需求的上升，进而涉及到法学教育，扩大法学院的规模，增加法学教授和学生的数量。这实际上是一条以司法为中心的“大司法制度设计”。而日本则选择了一条抑制诉讼，鼓励调解，限制司法规模的“小司法制度设计”。随着争端的增加，诉讼数量的增加，日本并没有像美国那样扩大司法规模，增加法官和律师的数量，而是采取一种有意减弱司法作用的战略。1920和30年代日本先后在不同领域发展起调解制度，1940年代又进一步规定所有民事争端必须首先进行调解，只是在调解不成时，才进行审判，这使日本成为发达国家中诉讼率最少的国家。[1]日本目前只有不到3000名法官，每名法官服务人口57900人，每10万人口拥有法官1.7名，每年的民事一审案件42万件，刑事一审案件不足9万件，每名法官所审理的一审案件177件。

2．美国

在美国，许多学者发现，虽然美国的诉讼数量很大，以至出现诉讼爆炸的问题。美国目前拥有法官30888名，每名法官服务人口19900人，每10人口拥有法官5人，每年民事一审案件1567万件，刑事一审案件1412万件，每名法官一审案件数量965件。但仔细分析，大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决，而根本不通过开庭审判。在民事案件中，以合同案件为例，早在1960年代美国学者马考利（S. Macaulay）就指出，商人们典型的处理他们之间纠纷的方式是通过商业习惯，在发生合同纠纷的情况下，很少请律师；请律师的合同纠纷很少上法院解决；而上法院解决的合同纠纷通过开庭审判的方式解决的又占很少的比例。由此，马考利得出了一个著名的结论：商人们长期在一个商业圈内活动，对他们来讲保持他们之间长久的业务联系比一场官司的胜负重要的多！[2]另一位美国著名的法社会学家弗利德曼（L. Friedman）则从历史的角度分析了美国应对“诉讼爆炸”的方法。他指出，1850年左右美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，开源，发展院外的解决纠纷机制，如调解和仲裁，鼓励和解和妥协。特别值得注意的事，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化。在这个时期虽然法院诉讼的数量迅速增加，但大量的案件并不是通过开庭审判的方式解决，而是通过简易程序、控辩交易、缺席判决、法院特设的非诉讼纠纷解决机制等方式解决。[3]也就是说，美国尽管诉讼量很大，但是大量的诉讼不是通过审判而是通过法院内部所设立的选择性纠纷解决机制处理，现在美国联邦法院只有5%的案件通过审判解决。[4]如果按照这一比例，美国将近3000万件的审判案件，只有150万件通过审判解决。[5]

表1  日本的小司法设计与美国的大司法设计的比较

三、      中国法制化的进程——从非正规化到正规化的趋势

1.           解决纠纷方式：从非正规化到正规化

在传统上，由于儒家思想的影响，中国是一个厌诉的国家。改革开放前，中国只有很少的法律，主要集中在宪法、组织法、土地法、婚姻法、镇压反革命条例等少数领域，社会纠纷主要通过人们所工作的单位或者所居住的居民委员会或村民委员会解决，如果不同的单位的人员之间发生纠纷，则通过双方共同的主管部门，法院在解决纠纷中的作用是很有限的。由于商品经济不发达，个人财产关系简单，当时的民事案件主要是婚姻家庭纠纷。而刑事案件与历次政治运动有着密切关系，最突出的是反革命罪。行政案件，所谓民告官的案件，几乎不存在。法院受理的各类案件，除了解放初期特殊情况，大部分年份只有几十万件。法院规模有限，审判员队伍不足5万人，文化素质低。

改革开放以来我国的诉讼数量逐年增加，人民法院一审各类案件，包括民事、刑事、行政案件的收案数量都有了迅速的增加，其中民事案件的数量1979年为39万件，2006年为438万件，增长了10.2倍；刑事案件从12万件增加到70万件，增长4.8倍；行政案件从1983年的527件增加到9.6万件，增长180.4倍；各类一审案件总数从1979年的51万件增加到518万件，增长9.2倍。

仔细分析人民共和国60年的诉讼曲线，如图1所示，我国一审诉讼总量的发展曲线呈U字形，我们可以发现三个拐点，第一个拐点是60年代中期，从50年代各类案件的数量一、二百万件转变到60年代中期以来一直到70年代末、80年代初期，我国诉讼数量在50万件上下，大多数年份只有三、四十万件，1978年诉讼数量只有44万件。这是我国U型诉讼曲线的低谷期。第二个拐点是改革开放。70年代末、80年代初我国诉讼曲线开始上扬，1988年诉讼数量229万件，超过改革开放前最多的1958年228万件的水平，到1996年超过500万件的水平。第三个拐点出现在1996年之后一直到现在，诉讼数量保持在每年500万件的水平，年增长率明显降低，甚至出现负增长。

图1 人民法院一审案件收案数量（1950-2006）

我国基层的村民委员会和居民委员会的人民调解在解决民事争端中一直起着重要的作用，改革开放前缺乏统计数字，1981年780万件，同年民事一审收案67万件，只相当于调解数量的8.6%。可见当时我国调解的主导地位。1981-2006年人民调解总数为16783万件，而同期人民法院一审民事案件的收案数量为8004万件，只相当于前者的一半。但是，必须看到改革开放以来我国民间调解作用在弱化，无论在调解的绝对数量上还是在与法院一审民事案件的比重上都下降了。民间调解的数量已经从80年代初期的800万件左右下降到2006年的462万件；民间调解的比重从占90%下降到只占50%。因此，虽然民间调解在解决民事纠纷中起着重要的作用，但是这种作用变得越来越小。

图2 人民调解的数量变化（1981-2006）

图3 民间调解数量和法院一审民事案件数量的比例（1981-2006）

调解在法院解决民事案件中起着重要作用。改革开放前缺乏统计数字，但绝大多数民事案件是通过调解结案的，估计在90%左右，1978年民事一审的调解结案率为72.3%。1978-2006年人民法院一审民事案件共结案8099万件，其中调解结案3925万件，调解结案率为48.5%。但是，法院调解作用在日益下降。我国法院民事一审案件的调解结案率1978-1989年基本保持70%以上。1991年我国民事诉讼法修改，将民事诉讼的基本原则从“人民法院审理民事案件应当着重进行调解”修改为“应当根据自愿与合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。”从此民事诉讼调解结案率直线下降，直到2003年调解结案率下降到不足30%。2004年中央强调建设社会主义和谐社会，对调解作用的宣传力度开始加大，但是从调解结案率的曲线看，还没有看到拐点。

图4 人民法院民事一审案件调解结案率（%）（1978-2006）

2.           法律工作者：从非正规化到正规化

衡量我国法制从非正规化向正规化发展的另一项指标是法律工作者的正规化程度。

中国法律工作者就专业化要求而言可分为三类：第一类正规化的法律工作者，包括法官、检察官、律师和公证员；第二类半正规化的法律工作者，包括基层法律服务工作者，企业法律顾问、仲裁员；第三类非正规化的法律工作者，包括人民调解员、基层治安保卫人员。

a)             正规化的法律工作者——法官、检察官和律师

改革开放前，中国法律工作者远非职业化的，法院在解决纠纷中的作用很有限。美国华裔学者李浩曾经把改革开放前的中国法律模式分为两类，一类是内部模式，一类是外部模式。所谓内部模式是我国在城市、农村的工厂、机关、学校、人民公社中广泛存在的人民调解委员会，它们实际执行着西方国家法律的大部分社会控制的职能，这些调解人员是在没有受到正规的法律教育又缺乏正式的法律的情况下，使用非正式的程序通过自愿从事着这方面的工作的，他们处理包括离婚、小偷小摸、伤害、家庭纠纷、未成年人犯罪等各种案件。调解制度几乎不需要时间去搜集证据，因为人们在日常的生活中相互了解十分清楚。调解决定能够十分迅速而又不需要花费金钱的情况下做出，不需要律师和其他专家参加。因此，它们与西方社会耗费时间、金钱、精力的形式化的法律制度形成了鲜明的对照，形成了一种“没有律师的法”。所谓“外部模式”则是指国家颁布的正式法律规则，他们由专门从事法律职业的国家干部执行。50年代内部模式曾经占统治地位，在司法改革的运动中中国从事法律职业的人员几乎全部清除或被迫改行。这一运动使中国法的外部模式处于几乎没有法律书籍、没有人能从事专门的法律工作的境地。而随着文化革命的结束，法的外部模式逐渐地超过了内部模式，占据主导地位。[6]

改革开放给中国社会所带来的重要变化就是社会关系的复杂化和利益的多元化。如果说在社会关系相对简单的时期依靠没有受过专门训练的法官、检察官和律师，审判工作、检察工作和法律服务还能够为系，大量的纠纷集中在单位或依靠人民调解，通过法院之外的途径解决，是一件很自然的事；在社会关系复杂化、利益多元化的条件下，人们活动的领域远远超过单位或所居住的地区，从争端的复杂性程度讲，无论刑事、民事、行政纠纷，都需要专门的法律知识，受过专门的法律训练的人才能成为纠纷的仲裁者。

改革开放以来，随着我国法制化的进程，法律工作者的数量和文化素质都获得了很大的提高，我国法官的数量已经从1981年的6万人发展到2004年的19万人，具有大学本科学历的法官达到51.4%；检察官的数量从1986年的9.7万人发展到2004年的12.6万人，具有大学本科学历的检察官达到44%；律师数量从1981年的8571人发展到2006年的13万人，具有大学本科学历的律师达到70%。作为培养法律职业的后备军，高等法学教育机构已经从1976年的8所上升到2006年的603所，每年大专以上法律专业毕业生的数量已经从改革开放前不足1000人发展到2005年超过10万人。从而大大改变了缺乏足够的法律执业人员，已有的法律执业者文化素质低的状况，为推进我国法制化进程起到了重要的作用。

我国正规化的法律工作者专业素质的提高和近年来在各行业中推行的职业准入制度有着密切的关系。在法律职业中，我国最早实行职业准入考试的是律师，从1986年起司法部开始实行律师资格考试制度，每两年举行一次；从1993年起，改为每年举行一次。参加律师资格考试的学历要求是大专以上。2001年九届全国人大常委会第22,25次会议修改、通过的《法官法》、《检察官法》、《律师法》规定，“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。”。参加司法考试的学历要求也相应改为大学本科。2005年通过的《公证法》对公证员的准入条件也做出了规定，必须通过国家统一司法考试。到目前为止，要求通过国家司法考试的职业包括律师、法官、检察官和公证员。与此同时，《基层法律服务条例》和《企业法律服务条例》也分别对基层法律工作者和企业法律顾问的准入条件做出规定，他们都必须通过相应行业的执业资格考试，参加基层法律服务人员执业资格考的学历要求是高中或中专，而企业法律顾问执业资格考试的学历要求是大学本科。[7]

b)             半正规化的法律工作者——基层法律服务工作者

作为半正规化的法律工作者，基层法律服务工作者承担着大量的诉讼代理、非松代理、法律咨询、法律顾问、代书法律文书和协办公证等由我国正规化的法律职业律师和公证员所执行的职能。其发展过程中的最大问题是与律师、公证员等正规化的法律工作者职能的重叠。2000年以前基层法律服务工作者数量的迅速增长是由于律师、公证员数量的不足，在当时的情况下基层法律服务工作者正好能够填补这一空缺。从1987到2003年，基层法律服务工作者增长了52%，而律师增长了291%，远远超过基层法律服务工作者的增长率。在这种情况下，二者之间的互补关系逐渐转变为律师与基层法律服务工作者之间争案源的紧张关系。2008年6月开始施行的《律师法》规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”从而为基层法律服务工作者退出诉讼领域奠定法律基础，基层法律服务工作者承担诉讼业务成为不合法。值得注意的是，上述种种转变对于规范法律服务市场、改变基层法律服务的混乱状态虽然具有积极意义，但是它是以保证律师对法律服务的垄断地位和以城市为中心展开的，在这一过程中构成对律师法律服务挑战的基层法律服务工作者被边缘化甚至不合法化，保证了律师的案源，支付得起律师费用的发达地区和大城市人口的法律服务得到保证，但广大贫困地区和农村人口的法律服务则逐渐沦为“被人遗忘的角落”。

表2 中国基层法律工作者和律师的数量与比重的变化（1987-2003）