一、小引：作为主流话语的现代化话语
"现代化"一词常被用来描述现代发生的经济、社会和文化变迁现象。从其历史内涵上讲，主要包括了政治上的民主化、经济上的工业化、社会生活上的城市化、学术知识上的科学化、思想领域的自由化、文化上的人性化等等，可以说触及到了人类生活的所有领域，代表了我们这个历史时代的一种文明形式。回顾自1840年鸦片战争以来的中国历史，我们不难发现，从晚清的"御夷图强"到"中体西用"，从"中体西用"到"西化"、"中西互补"，再从"中国本位"、"全盘西化"到"现代化"，现代化话语逐步成为主宰中国的核心话语[①]。
"现代化"在今天的中国已经为普通大众耳熟能详，早已不是什么新名词，但对于中国来说，现代化并不是本土内生的，而是西方舶来的产物，是一种来自西方历史经验的典型的话语形式。五四时期的许多知识分子认为，西方（欧美）列强是现代国家中独立富强的典范，中国要摆脱落后挨打的地位，就必须向西方国家学习，五四时期为中国人津津乐道的西化与欧化实际上就是指现代化。"现代化"这个词在西方社会科学研究被普遍运用是在20世纪60年代以后，八、九十年代被引入我国后，作为一种话语迅速流行起来，并产生了巨大的规范性力量，国家制度建设和学术研究都诉诸这种范式，逐渐成为当代中国的主流话语。
按照一般的理解，"话语"就是人们说出来或写出来的语言，但它同时又是一种与社会权力关系相互缠绕的具体言语方式，背后往往隐藏着权力支配关系与意识形态格局。话语分析是对人们说(叙述)什么，如何说(叙述)，以及所说(叙述)的话背后所隐含的社会关系以及社会后果的分析。对于现代化话语何以成为当代中国的主流话语，邓正来教授认为，现代化话语背后是文化霸权，一种话语要成为主导的话语必须接受者与之合谋才有可能，文化霸权的形成并非一种被动接受的结果，而是在被动者转变成主动者之后才获得其现实之可能性的，西方现代化理论和观念对中国社会科学包括中国法学的支配其实是中国学者与之合谋的结果[②]。本文正是基于这种话语分析的方法，来探讨作为现代化重要组成部分的法律现代化在中国的话语建构及其所存在的问题，并试图超越话语的对立，指出一种可能的方向。
二、中国法律现代化的话语建构
汪晖先生在其巨著《现代中国思想的兴起》[③]中，以恢弘的气魄雄辩地证明了中国的现代化形象是通过西方知识论而建构起来的，要探寻中国的现代性，就必须首先打破西方现代主义的话语霸权体系。现代化作为一种主导话语已经渗透进我们生活的各个方面，对于法律发展历程的理解，也必须关照中国现代化的大背景。作为西方话语和历史经验的现代化，经过改造和重构已经成为支配当代中国法学理论和法制改革的主导性理念。
那么，法律现代化话语是如何支配当代中国法学话语的？又是如何进一步支配中国现代法律制度建构的？下面，笔者将以张晋藩教授的《中国法律的传统与近代转型》（第二版，北京，法律出版社，2005年）一书为例，探讨当代中国法学者是如何建构法律现代化话语的，进而指出这种话语又是如何支配制度建设的。
之所以选取张先生的这一著作，一是因为张晋藩教授是我国法律史学领域最重要的学者之一，他撰写的《中国法律的传统与近代转型》被认为是一本从法律史角度对中国法制现代化作出解释的经典之作；二是因为这本书大体上能够代表中国法律史学界对法制现代化话语建构的基本方法和态度。张先生的这本书的基点是中国传统法律在晚清向近代法律的转型，为了展开对这一转型过程的叙述，张晋藩先生在书中作了三个理论上的预设：
首先，预设传统与近现代二元对立。这本书分两个部分，即"中国法律的传统"和"中国法律的近代转型"，这种体例安排实际上表明了作者以清末变法为界将中国的传统法律与中国的近现代法律作了两分，这也是全书立论的基础。
其次，预设中国与西方的二元对立。张先生从法观念出发分析了中西方法律的异质性，"由于中西传统文化中价值观的不同，导致了法观念的不同。......西方的法观念与权利观念密切联系，在它的指导下，罗马法最发达的部分调整平权关系的私法，与此相适应的抽象独立的人格、发达的契约关系、平等观念等等，是私法发达的基础和标志。中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是'绳顽警愚'，是'防民之具'。在它的指导下，中国古代法律重公权、轻私权"[④]。在这里，张先生设定了西方-权利-价值-私法与中国-刑-工具-公法等一系列中国和西方的对立。
再次，在前述两个预设的基础上，进一步预设西方法律制度是进步的，中国传统法律制度是落后的，因而中国现代法律制度变革的目标就是西方法律制度。如作者在"传统法观念的转变"这个论题之下谈了这样一些次论题，"由专制神圣到君宪、共和"，"由以人治国到以法治国"，"由义务本位到权利追求"，"由司法与行政不分到司法独立"，"由以刑为主到诸法并重"，等等[⑤]。显然，作者为我们建构了一个西方法制形象，即共和、宪政、法治、权利本位、司法独立等，它于是便顺理成章地成为中国法律现代化的内在追求，进而成为中国传统法律转型走向现代法制的内在要求。
如果说张先生心目中的法律现代化图景在上述理论预设中表现得还不明显的话，那么在作为全书总结部分的"中国法律近代转型的历史价值及经验借鉴"一章中，张先生的这幅图景就再明显不过了："近代中国法制发展的历史说明了中国法律的近代转型与西方化是一致的"，"中国法律近代转型的主要标志是中国传统的中华法系的破坏，和大陆法系在中国的开始确立"，"近代中国法律转型所取得的突出成就，是仿照西方国家的模式建立起了具有近代色彩的法律体系"，"无论是晚清修律还是北京政府的法制建设，西方的法律文化都起着合法性的论证依据和理论基础的作用"[⑥]。
可以说，张晋藩所论述的法律现代化图景是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为中国法律发展归依的图景。这其实也是中国主流法学界的基本看法，这种看法支配着国家法治建设领域中的立法实践。自1840年中国开始步入法制现代化进程以降，在相当长的历史时期中，移植西方法律概念、规则、制度体系成了一种主导性趋势。鸦片战争使中国从天朝上国的迷梦中醒来，睁眼看世界，在学习西方的过程中逐渐加深了对西方的了解，先是学习交往规则，继而学习西方的教育、经济、军事、新闻制度，再到清末变法，沈家本主持修律活动，模范西方，制定了以《大清新刑律》为代表的一系列法律。新中国成立后，国人直线式的二元对立思维又发挥了功用：既然毛泽东取代了蒋介石，共产党推翻了国民党，那就要彻底肃清国民党残余，法律也不例外，被全盘否定。共产党成为执政党，苏联功不可没，于是便在政治、经济、法律等方面学习苏联，全盘接受，上世纪五十年代学习和借鉴苏联法律，制定了许多计划经济条件下的相关法律。然而时间证明了一切，全盘苏化并不比全盘西化高明。八九十年代，随着市场经济浪潮的兴起，中国又开始了新一轮的对西方发达资本主义国家市场规则、市场立法的借鉴和吸收。这些立法或者全部采用西方的法律以填补我国立法的空白，或者用西方法律来取代现有法律中落后的或与时代不相适宜的部分。一个不争的事实是，目前我国法律体系中的绝大多数法律法规都是移植西方法律或以西方的法律为蓝本制定的。
三、对法律现代化话语的反思
如前所述，我国近代社会和法律的转型被置于传统-现代、中国-西方的二元对立理论框架中，当人们把西方的经验和理论用来解释中国现代化的复杂历史进程并以此来指导制度建构时，西方现代化话语却并不能为解决中国问题提供全面而正确的答案。随着中国社会发展到新的历史阶段，人们对于现代化的认识不断加深，提出了要关注自身主体性，自觉地反思西方现代化理论和经验。
第一，中国与西方、传统与现代二元对立的理论预设背后实际上是话语权之争。中国传统法制的现代变革就是要"模范列强"，以西方的法律制度为样本，向西方学习，但诚如崔永东教授指出的，"近代化"实际上是"西方化"，其结果是"中学"的话语权被逐步削弱，中国的法制传统在此过程中几乎被完全割断[⑦]。邓正来指出指出："传统－现代这种话语本身的提出，就已经规定了有资格做出这一界定的只能是西方论者，而且对现代的界定所依据的也正是从西方发展经验及其成就中抽象概括出来的若干结果性因素。"[⑧]在这里，中国与西方、传统与现代的二元对立划分的背后实际上是话语权之争，显然，话语权牢固地掌握在西方手中，没有话语权的中国法律现代化论者就自然而然地陷入"西方中心主义"的窠臼之中。事实上，二元对立的思维方式也常常被用来为西方霸权提供借口，当代中国学人对这种思维方式必须保持省思。
第二，缺乏对中国问题的关照，无法成为真正的中国法哲学，中国的法律现代化论者缺乏一种作为中国人的主体意识。对这一问题，童之伟先生一针见血：
今天的中国的法学理论，真正属于我们自己首创的东西很少，大都是早年进口的和新近进口的，迄今为止，其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低。要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力。[⑨]
"如果我们对百年来中国论者有关中国现代化问题的研究进行和反思，我们便能够发现这样一种基本且持续的取向：中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路"[⑩]。换言之，在法制现代化论者那里，中国始终处于"西方"参照体系下，一个独立于西方现代主义叙述的中国是不存在的，所以尽管他们似乎谈论的都是"中国"的法制现代化，但他们无法回答邓正来先生提出的那个"什么是中国？"以及"关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中？"[11]的问题。邓先生以中国法学不关注"消费者权利"这个个案为例，分析说明了法学界对中国的现实法律世界没有"切实"的关注，尤其是对于与中国农民乃至中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质、中国"城乡二元结构"和"贫富差距结构"等中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的生活缺乏关注。而缺乏对中国现实社会结构和现实问题的"实践把握"，就无法建构一种主体性的"中国法律理想图景"，所谓法律现代化理论及其主导下的制度建设就是毫无根基的空中楼阁。
第三，中国法律现代化论者所秉持的实质上是一种把历史进程单线化、简单化的历史观。现代性的法学范式极力主张一种普遍主义的思维方式，而对法律的特殊性视而不见，把西方法律作为理想范本在其他国家推行。中国和西方的问题，被转换成传统和现代的对立，由此把复杂的历史进程单线化、简单化，也使人们幼稚地相信只要都向西方那样现代化了，我们就可以摆脱落后状态，使国家强盛，这种以西方为中心的历史观和世界观包含着一种独断论和霸权主义的倾向。在这种倾向的支配下，中国的固有法律传统被蔑视，似乎只有远离传统，我们才能更现代，似乎只有彻底蔑视和忘却过去，我们才能得到新生。一面要遗忘过去，一面又要重构过去或者重构历史，通过对过去的重构，完成对于过去的谴责、蔑视和遗忘。[12]
四、本土资源论：以话语对抗话语
针对西方化的法律思潮在中国的影响，以苏力为代表的一批学者根据吉尔茨知识的地方性和有限理性，提出了中国现代法制建构的另一种路径，即"本土资源论"[13]。苏力认为作为一种制度的现代法治的建立不可能靠法律移植，因此他反对大量移植西方的法律制度，而主张利用中国的本土资源进行一种渐进性的法制改革。苏力所谓的"本土资源"，不仅仅是存在于历史中的"古典"，更主要是当代的社会实践中已经或正在萌芽发展的各种非正式制度，一种在市场经济建设过程中形成的新习惯和传统。从地方性知识和有限理性的理论角度来看，苏力认为这种"本土资源"是有效的。
比苏力这种诉诸"本土资源"或"地方性知识"走的更远的是新儒家，他们认为中国本土固有的儒家文化和人文思想存在永恒的价值，从儒家文化背景出发也完全可以进入资本主义，所谓"儒家资本主义"就是以儒家思想指导来实现资本主义的模式，它既不同于西欧、北美的现代化道路，也不同于东欧、前苏联的现代化道路。中国传统文化不仅要现代化，而且可以世界化。中国儒家思想的世界化有助于解决"后工业化"时代人类所面临的科技成果与人文价值严重不平衡的危机。
在笔者看来，本土资源论也好，新儒学所谓儒家资本主义也罢，都没有超脱话语的樊篱，因为它本质上也是一种话语，是在西方化话语体系之外并置的另一套话语，所不同的是它把借力的方向指向了本土的传统文化或制度资源。在理想层面上把中国的法律现代化事业完全等同于法律西方化，无可取之处；极力反对已成事实的法律西方化，转而诉诸地方性知识的"本土主义"，也是一种幼稚和自我麻痹。因为它不仅忽视了全球化结构的世界历史大背景，也忽视了中国现实所面临的历史变迁的复杂性。事实上，当代中国所面对的变革是一场巨大的文化建构过程，虽然文化的连续性不能完全否认，但是并不占重要地位。法治所要求的是限制公权和保障私权，而中国本土传统并不能在这方面提供太多的资源。苏力的基层、乡村、本土资源等概念以及新儒家对中国传统的过度美化，它们与苏力所批判的中国法学一样，采用的是"另一套大而空的概念或语词"，所采取的策略不过是以话语对抗话语。
五、结语
需要指出的是，本文没有、也不可能否认西方经验和理论中所包含的人类共享的价值，也不是想拒斥传统文化中的优秀成分，本文只是试图以话语分析的方法反思以西化论、本土资源论为代表的中国法制现代化话语。我们应该做的是超越这种话语的樊篱，建立了一种适合本国国情的、明显有别于西方法律模式的、独创性的法律制度模式，此种法律创新模式与其他社会运转机制能够共同服务于中国的社会发展目标，基本实现本国社会从传统向现代的转型，实现了公正秩序下的社会发展。
正如汪晖先生所指出的那样，"现代化对于中国知识分子来说......是以西方现代社会及其文化和价值为规范批判自己的社会和传统的过程"，然而"西方/中国"、"资本主义/社会主义"的二分法对"资本主义全球化过程"中的新问题却视而不见。[14]我想，汪先生的"新问题"是在中国已被纳入到世界现代化与全球化的结构之中，正在成为一个"世界结构中的中国"这一大历史背景下提出的，尽管我们不否认西方经验和理论中所包含的有益价值，但我们不能在西方现代化范式的支配下，对一系列极其重要的问题视而不见，这些问题包括：中国作为发展中国家在实现现代化时所面临的特殊情势，中国能否找到区别于西方的现代化道路，西方理论未关注到的诸多中国现实问题，等等。
没有一个国家能够幸免于愈演愈烈的全球化浪潮。作为一个后发的发展中大国，中国在人文社会科学领域的理论体系和制度建构上，对于他国和本国传统的批判性继承必将成为一个趋势。在这一过程中，我们最需要做的，不是不加批判地盲目模仿西方现代主义，而是在对其作出深刻反思的基础上，破除西方现代主义话语、现代化范式的支配；不是诉诸地方主义的本土传统，而是对中国自己的传统也作出深刻的反思，深入到实践中去获得对历史与现实的理解和把握。唯如此，才能超越两者的对立，探寻中国自己的现代性，建构一个"主体性中国"，这或许正是中国当下青年学人最为重要的使命。
参考文献：
1、汪晖：《现代中国思想的兴起》，北京，三联书店，2004年。
2、邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006年。
3、罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年。
4、蒋立山：《法律现代化--中国法治道路问题研究》，北京，中国法制出版社，2006年。
[①] 罗荣渠：《现代化新论》，北京，北京大学出版社，1993年，页341-379。
[②] 邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006年，页92。
[③] 汪晖：《现代中国思想的兴起》，北京，三联书店，2004年。
[④] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，2005年，前言，页2。
[⑤] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，2005年，页332-352。
[⑥] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京，法律出版社，2005年，页425、430。
[⑦] 崔永东：《对近代中国法制变迁的思考》，在"中国近代社会与法治变迁"学术研讨会上的发言，见"中国近代社会与法治变迁"学术研讨会综述，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/26/20090318161903.htm，2009年12月1日访问。
[⑧]邓正来：《中国法学向何处去纲》，北京，商务印书馆，2006年，页100。
[⑨] 童之伟：《法权与宪政》，济南，山东人民出版社，2001年，页7。
[⑩] 邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006年，页82－83。
[11] 邓正来：《中国法学向何处去》，北京，商务印书馆，2006年，页22。
[12] 叶传星：《我国法学现代性话语的内在纠缠》，载《北方法学》2009年第5期，页43。
[13]吉尔茨的地方性知识理论认为，不同国家或地方的生产方式、经济发展程度、文化传统和语言存在差异，任何知识都是具体的、地方性的，或者说至少有大部分的知识都如此。参见【美】克利福德·吉尔茨：《法律的地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京，三联书店，1994年，页73-172。苏力据此理论认为，希望大量的移植西方的法律制度进行中国的法治现代化建设是不切实际的，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治才是历史的必然。参见苏力：《法治及本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996年，尤其是第一编《变法与法治》中《变法，法治及本土资源》一篇。
[14] 花久志：《专访汪晖：和孔子一起走向未来》，beornot译，http://www.snzg.cn/article/show.php?itemid-16357/page-1.html，2009年12月1日访问。