一、引言
上世纪八十年代初，随着改革开放政策的实施，我国的法制建设也进入了空前繁荣的时期，如何建立中国特色的法律制度成为摆在国家面前的重要任务。一部分法律人主张全盘接受西方先进的法律制度，法律思想，如司法改革中法官袍等形式主义的体现；一部分主张更好的利用本土资源，在国家推动立法的过程中要利用好乡规民约风俗习惯及自身法律实践的作用。第一种观点可视为对西方法律形式主义传统的追求，第二种可视为是对本土法律文化的重视。在法治中国的进程中，如何协调好西方形式主义的法律与中国自身法律实践的关系，民法通则中的公平原则的确立给了我们很好的示范作用，但侵权法草案中又舍弃了这条规定，从公平责任规定的变化我们可以看到中国法律的现代性特点。
二、关于公平责任的规定及适用
（一）公平责任的法律规定
公平责任原则，是在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定使用无过错责任原则，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失给予适当补偿。[①]
《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
我国民法通则在规定了过错责任和无过错责任后，在第一百三十二条又规定了公平责任，这条规定是比较法上的孤例，立法史上也不多见。1900年《德国民法典》草案第二稿第752条曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑从具体情况，责令赔偿一定的数额。[②]该草案遭到强烈的批判，有人认为是该条文在法律上的模糊性达到了使人不能忍受的程度，最终未被纳入德国民法典中。由此我们看到，这是德国法一贯的严格的形式主义思维传统的原因，既然没有过错就没有赔偿，如果规定这一条显然与前面条文逻辑不符。黄宗智教授认为："在韦伯之所谓形式理性的影响下，德国民法典总体的思维方式是从抽象原则出发，通过演绎逻辑用于实施情况，而不是从事实情况出发，由此引用适当的原则"。[③]
在对80年代中期《民法通则》起草时的参考的文献进行考察时，我们可以发现与公平责任相关的文献非常少，仅有1964年《苏俄民法典》的中译本，和《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》中提到了公平责任的相关问题。[④]前者第458条规定："如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度，减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。""法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。"该条文明确将受害人的过错和造成损害的人的财产状况并列作为减少或者免除损害赔偿的考量因素，这有利于帮助我们理解民法通则关于公平责任的规定。后者在文章中指出，"关于债法及其指导思想，有必要着重指出社会主义的公平原则，作为对其他法规在实施中引起的不公平的结果时的一种矫正"。在八十年代我国法治建设对西方法律奉为圭臬，大规模引进的时候，在立法中规定了这么一条公平原则，我认为当时的立法考虑应该与实践中大量出现的不属于过错和无过错的侵权的问题的出现有关，为了对受害人一定的救济，解决当事人之间的纠纷，缓和社会矛盾，维护社会公平，有必要规定此原则，在实践中发现问题，然后规定于法律条文。由此，可见我国民法通则的立法是在西方形式主义的法律条文和中国法律实践的现实经验的总结的混合，虽然它在逻辑上不能体现形式主义的严格要求，但却是为了适应现实生活的发展。
在民法通则规定了公平责任的二十几年间，公平责任在我国的司法实践中为化解纠纷，解决社会公平问题起到了很好的缓冲剂作用，这从下面的两则案例中我们可以看到。
（二）公平责任的司法适用
案例一，2006年6月27日，谢某之女谢某某（7岁）与许某某等三人在午饭后结伴共同上学，途经村机站时，在许某某的提议下，四人到机站后面的台阶上洗脚。在洗脚过程中谢某某掉入河中。其余三人没有离家现场亦未及时喊人营救落水的谢某某，致使其溺水死亡。谢某与许某某等三人家长因赔偿数额未达成一致而调解未成。一审法院审理后认为，本案现有证据无法证实三被告存在故意或过失致谢某某落水的行为，但可以证实三被告在谢某某落水后未及时进行呼救。在事发时，三被告均是无民事行为能力人，赋予他们救人或呼救的义务过于苛刻，故不据此认定三被告对谢某某溺水死亡存在过错，三被告亦无证据证明谢某某对其落水具有过错，即本案原、被告对谢某某溺水死亡的损害后果均无过错。但是，许某某提议四人下水洗脚及三被告在谢某某落水后没有及时进行呼救毕竟是谢某某溺水死亡的原因力之一，且原告失去幼女，损害后果严重，由原告独自承担经济损失有失民法公平原则。根据《民法通则》132条的公平原则应由三被告与原告共同分担经济损失，分担的比例以三被告承担原告50%较为合理。因为三被告均是无民事行为能力人，其应承担的份额应由各自的监护人支付。因此，在此案中三被告虽然没有过错，法院给予社会公平的考虑还是运用了《民法通则》第132条的规定，由三被告对原告一定补偿。[⑤]
案例二，某甲往一大厦旁的马路经过，被楼上掉下来的一个烟灰盅砸成重伤，后来他向法院起诉，法院根据公平责任原则判决该幢大厦二楼以上所有的住户按份共同赔偿了某甲的损失。在这种情况下，高空抛物致人损害无法找到侵权人，由于无法找到侵权人，故不能够采用过错责任，而此种情况又不属于法律规定适用无过错责任的情况。但是受害人的损失又非常严重，如果不予以赔偿，在社会保障制度不健全的现实国情下，这对受害人将是极大的不公平。在损害赔偿上，如果适用过错责任，让每一个业主来承担责任，业主难以接受，如果适用无过错责任原则，又找不到侵权人，受害人难以接受。但如果适用公平责任，采用公平分担的方法，让每个业主承担适当的补偿责任，很多业主是愿意接受的，当事人又得到了救济。所以公平原则在此处适用达到法律效果和社会效果的统一。
从以上案例中我们可以看出，公平原则的规定是建立在扶贫济弱的传统思想上，尤其是在社会保障、社会风险薄弱的社会背景下，公平责任原则更显重要，此规定暗含了我国法律的道德主义理想，即匡扶正义；公平责任原则，为解决现实法律纠纷起到了很好的作用，这又体现了它的实用主义特征。这样的规定，我认为非常符合黄宗智教授对中国法律从实践出发的一种思维方式的判断，即实用道德主义，[⑥]既蕴含了法律实用主义的精神，又体现了社会的道德理想。
三、侵权法中是否应规定公平原则
侵权责任法中草案二稿中规定了归责原则为，过错原则和无过错原则（王利明认为实质上是严格责任原则），这两个原则构成了侵权法归责原则的体系。第七条第一款规定了过错原则（公民法人由于过错侵害国家集体的财产以及他人财产和人身的应当承担侵权责任），第二款规定了过错推定原则，第八条规定了无过错原则。没有规定公平责任，关于公平责任的存与废，学界有不同的观点。
否定公平责任原则的学者认为公平责任只是损害赔偿的一种方式，不能上升为归则原则，在现实生活中适用公平责任的情形十分少见，公平原则是民法的基本原则，没必要在侵权法中再规定此项原则。如台湾王泽鉴教授认为："在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便人情或其他因素从宽使用此项公平责任条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥起应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。"[⑦]
以王利明教授为代表的法学家认为，公平原则仍然是可以成为一项归责原则规定在侵权法中，主要理由在于，公平责任虽然规定过宽，过于原则化，但并不否认作为原则的必要性；侵权法主要是救济法，在很多情况下要有利于对受害人的补偿，有必要施行公平责任。因此，未来的侵权责任法应当对此作出规定。[⑧]
我认为公平责任作为一项在实践中积累出的经验，又经过实践的检验取得了良好的社会效果，尽管在法条前后逻辑上存在问题，不符合形式主义的原则，但它以解决现实生活中的实际问题为出发点。虽然在适用过程中可能出现法官恣意运用自由裁量权，违反法律规定，不适当运用公平责任原则，破坏社会公正的情况，但现实中还有大量不能适用过错和无过错责任的情况存在，公平责任仍然有较大的适用空间，而《民法通则》第132条在多年的司法实践中取得了比较好的实践效果，能对双方当事人都没有过错而发生损害的多数案件进行较好的解决。在社会保障制度还不健全的情况下，规定公平责任原则能很好的解决社会公平正义问题，这也是我国特殊历史时期的产物。
四、中国法律的现代性
过错和无过错原则及公平原则曾共同规定在民法通则中，作为侵权行为的损害赔偿中基本原则，《民法通则》中公平条款立法特点体现了我国法律的实践逻辑，即从实践中总结出经验，抽象出概念规定于法律条文，然后再经过实践的检验；也体现了我国法律实用道德主义的思维。虽然公平责任的规定不符合形式主义的逻辑，却在司法实践中为维护社会公平起到了良好的作用。在当今侵权法草案中，立法者将这条删去，真正体现中国特色的公平原则伴随着司法实践真正的得到了很好的应用，但现在侵权法草案中却不予规定，这可以看作是当今立法者和部分学者对西方形式主义的追求，对法律规则体系要求严谨的考量。以王利明教授为代表学者认为应当规定公平责任的规定体现了他们以解决中国实际问题为出发点的逻辑。关于是否应当规定公平责任的争论仍在继续，支持一方将继续思考实践中的经验如何更好的与法律的严谨体系的要求相容，反对一方也将考虑法律将如何应对现实世界中出现的情况。
从这个规定的变化及学者之间的争论我们可以看到中国法律现代性的什么特征呢？黄宗智教授认为"中国法律的现在和将来既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且应该在于，两者的长期并存、拉锯和相互渗透。"我认为这种变化恰恰论证了黄老师所说的实用道德主义与形式主义的拉锯、斗争的观点。学生非常同意黄老师的观点，虽然公平原则在侵权法草案中没有规定，但在以后的司法实践中还将出现一些既不能适用过错也不能适用无过错的案件，公平原则与侵权法中规定的原则一起为解决侵权行为问题发挥巨大作用。这种超越非此即彼的二元对立，即超越西方形式主义与实用道德主义二元对立的观点正是中国法律的现代性特征，联想到关于中国法律现代性的争论，很多人只强调其中一方面，没有看到两者的并存其实是中国法律现在和将来。
例如主张西化的法学家认为要大规模移植西方的法律制度，法律条文，以此来迅速完善中国的法律体系；苏力的《法治及其本土资源》指出，我们的社会转型已经完成，要根据中国的现实国情来构建现代中国的法治，利用了本土资源，地方性法律知识和法律多元三个概念，中心论点是我们要重视我国法治建设的本土资源，完成有民间法向国家法的融合。这两种对待法治的态度，可以看到没有超越东西方二元对立的模式。大规模的引进西方的法律条文，而忽视中国转型时期的特殊国情，带来了一系列问题。如消费者权益保护法规定了大量条文保护消费者权益，但为什么假冒伪劣产品的案例屡见不鲜？邓正来老师分析指出，消法立法时没有考虑三个现实的国情问题：首先，中国在转型时期贫富差距变大，假冒伪劣行为可以满足穷人一夜暴富的愿望；其次，假冒伪劣行为满足了人们对奢侈品的追求；第三，这与地方保护主义和司法监管不力也密切相关。[⑨]这就是中国法律缺乏对现实的关怀的一个例子。苏力对本土资源的强调，也并非真正的中国现实，而是经过剪裁过的中国，是剧本中的文学中的电影中的现实，实质真实目的也是通过自上而下的法治变革来促进民间法和国家法的融合。
对西方的盲目推崇，照搬西方法条，就陷入了东方主义的陷阱，忽视了中国的主体性；而提倡地方性法律知识，法治的本土资源，则容易忽视了现实中国面临的历史巨变的复杂性。中国法治的现代性只有在超越这种二元对立的基础上来探索。如果不规定公平责任原则，在社会保障制度又不健全的中国，出现了那些不适用侵权法规则原则的案件，我们将无法处理，许多社会问题随之凸显。
在黄宗智教授书中，他提到"我深信中国法律的出路肯定不在盲目模仿西方现代主义，而是在对其作出深层反思的同时，也对中国自己的传统作出深刻的反思，在那样的基础上超越两者的对立，而探寻他们的共存、拉锯、协调和融合的道路。"联系本文对公平责任的讨论，我认为这样的结论再精当不过。
【注】本文主要深受黄老师《过去和现在：中国民事法律实践的探索》的影响，分析民法中的公平责任条款及现在侵权法草案中热议的公平责任能否作为归责原则的相关内容来探讨，中国的立法是如何在西方形式主义和中国现实国情间作出选择的，中国法律的现代性不断的受这两种力量的博弈。本文就是黄老师提出的观点--实用道德主义和形式主义之间的共存和斗争在当今的应用做一个印证。
[①]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004,273
[②] [日]小口彦太.不法行为二题[A] .丁相顺译.载张新宝主编.侵权法评论[C]2004 (1) . 北京:人民法院出版社,2004.
[③] [美]黄宗智.过去和现在:中国民事法律实践的探索.[M]北京:法律出版社.2009年2月
[④]何勤华 ,李秀清 ,陈颐.新中国民法典草案总览(下) [M] .北京:法律出版社,2003.
[⑤]胡坤 从本案看公平责任原则的适用[EB/OL]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=267419,2007-09-29.
[⑥] [美]黄宗智.过去和现在:中国民事法律实践的探索.[M]北京:法律出版社.2009年2月
[⑦] ①王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998,293.
[⑧] http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46776
[⑨]邓正来:《中国法学向何处去[中]--建构中国法律理想图景时代的论纲》.载自《政法论坛》.2005年第1期，37.