《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》：导论*
本书的出发点是这样一个问题：在何种程度上，新近开放的法律案件可以印证清代国家对它自己法律制度的表达？譬如，清代法庭是不是真的很少审理民事纠纷？好人是不是不打官司，而法律诉讼的增多只是由于奸诈之徒和邪恶的衙门胥吏和衙役的无中生有，挑唆渔利？再譬如，县官是不是偏向道德训诫而非法律条文，在审理民事案件时他是否更像一个调停者，而不像一个法官？
这些清代对自己法律制度的表达在很大程度上影响了我们对它的看法。西方学者、日本学者和中国学者都在不同程度上，至少是部分地接受了上述观点。过去由于缺少其他的资料，我们难免不受这种官方表达的摆布。本书试图用清代法律的实践来检验它的官方表达，其目的是理解清代法律制度的真正面目。
法律制度中处理土地、债务、婚姻和继承这四种最常见的民事纠纷和诉讼的部分是本书经验研究的主要对象。按照清代的表达，这类案件，即使被法庭注意的话，与那些受到国家严重关注的重情要案相比，也只是无关紧要的"细事"。民国和当代的法律则注意到这类诉讼的广泛存在并明确地区分"民事"与"刑事"案件。在本章以下的讨论中，我将在民国和当代中国法律的意义上使用"民事"这一概念。
我之所以研究民事而非刑事案件是同前面的问题相关联的。因为正是在民事领域里，法律的官方表达和具体实践之间的背离表现得最为明显。也正是在这一领域，我们可以发现什么人为了什么理由而上法庭。换句话说，这一领域是检验我们以往假设的很好的实验场。
此外，由于清代法律主要关心的是刑事和行政事务而不是民事，如果县官们真的倾向于法外调解而非拘守法律条文，那么他们在处理民事时就更是如此。用中国传统的政治话语来说，清代的民法比刑法更强调道德化的"人治"而非严苛的"法治"。在西方的理论话语中，按照马克斯·韦伯的说法，这种建筑在县官个人意志之上的清代民法更接近于专断随意的"卡地"[1]法，而非"理性的"现代法律(Weber 1968，976-978；2：812-814，844-848；并参阅2：644-646)。反过来说，如果我们的流行看法对民事案件来说是不正确的话，那么，它们对刑事案件也必然是错的。
不仅如此，法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接触的主要领域。除了缴粮纳税，广大民众只有在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时，才直接和国家政权组织打交道。因此，县官老爷们如何处理这些纠纷可以揭示国家与社会关系的基本图像：如国家如何在社会面前表现自己，国家官员们如何行使他们的权力，一般民众如何看待国家，他们如何对待官方权威，等等。如果我们要修正我们对民法制度的通常看法，我们就必然要同时修正我们对清代国家性质及它同社会相互间关系的看法。
更进一步说，法律不同于国家制度和国家与社会关系的其他方面，因为它最为明显地包含了表达与实践这两个方面。司法行政总是带有刻意经营的意识形态的缘饰；研究法律制度因此必然要同时研究国家的统治思想。另一方面，法律文件不仅是国家和它的官员们对他们行为的解释，它们同时记录着他们的行为。法律资料因此与纯意识形态的宣告和记录各朝大事的实录不同。法律案件可以让我们看到法律从表达到实践的整个过程，让我们去探寻两者之间的重合与背离。在这里，我们需要考察的是国家会不会说一套做一套，而不应去预设国家言行必然一致。
当然，这并不意味着国家说的只是空头文字，而法律的真实性质只体现在其实际行动中。本书要澄清的是，清代法律制度，像清代国家一样，只能通过其道德表达和具体实践的系统相关来理解。而表达和实践之间的既背离又统一才真正界定了这一制度的本质。
对县官和诉讼当事人的心态和行动也必须这样来理解。县官老爷们的道德辞令和具体做法乍看似相互抵牾，正像一些诉讼当事人表面上的懦弱温顺与实践上的无耻狡诈看上去难以共存一样。本书所要争辩的是，清代法律文化中这些似是而非的矛盾只有放在一个同时考虑表达和实践这两个既矛盾又抱合的解释体系中才可能得到理解。
研究资料
从三个县收集来的628件民事案件构成了本书资料的主要部分。它们是1760年至1850年间四川巴县的档案，1810年至1900年间河北宝坻县的档案，以及1830年至1890年间台湾淡水分府与新竹县的档案。[2]虽然淡新档案已经开放多年，巴县与宝坻的资料直到80年代才向研究者开放。[3]
平均而言，一份简单完整的法庭案件的档案大约有7张纸，通常包括原告的状词，上面通常写有县官的意见和批示；然后，如果有的话，是被告的诉词，上面同样有县官的批示，接着是原被告双方的原始口供，再下面是衙役的报告，跟着是法庭的传票，再接下来是涉案者的法庭供词，然后是县官的简短判语，最后则是涉案者接受判决的甘结。如果有来自涉案双方的多份状词和抗辩提交法庭，这个案件的档案就会十分冗长。而如果一个案件处理经过多次法庭审理，这个案件的档案甚至会有几百页之多。
为了比较，本书也用了一些民国时期的法律案件。民国时期的资料是河北顺义县1910年代至1930年代间的128件民事案件。这些案件系首次使用。它们通常包括原被告双方的状词和辩诉以及他们所提供的补充证据、法庭传票，以及从20年代后期开始使用的法庭速记记录和一份详细正规的法庭判决。这份判决先概述涉案者的陈情，然后是法官对案情的看法，以及他所做判决的法律依据。
我们将会看到，在民国时期，法律制度的变化主要在城市而不在农村，主要在其表达而不在其实践。比较民国和清代的案件记录，就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续。以当代法律的眼光来看，民国时期在法律表达方面所发生的变化是这一时期法制变化的一个极为重要的组成部分。我将在关于民国和当代民事调解与审判的后续研究中更充分地讨论这一变化。
最后，我运用关于村庄一级民事纠纷的实地调查资料来重建那些民事诉讼案件所由以发生的社会背景。村庄是最大多数人口居住的地方，清代和民国时期大多数民事诉讼案件都是从村庄的纠纷开始，只有当它们无法由社区和宗族调解时，才会上诉法庭，因此我们需要仔细考察这些诉讼案的原委。遗憾的是，就我所知，关于清代村庄纠纷的文字资料基本阙如。因此我只能用民国时期的资料来填补这个空缺。而我所能看到的最有价值的这类资料是满铁1940年至1942年在三个华北村庄所做的实地调查。这三个村庄都在河北，它们是顺义县的沙井、栾城县的寺北柴和昌黎县的侯家营。[4]这些调查包含有从1920年到1942年的41件详细的纠纷，其中有18件最后演变成为诉讼案件。
这些实地调查资料明白地告诉我们，村庄社区和宗族调解的实践在民国时期变化甚少。当我们结合这一时期和清代的县法庭记录来考察时，我们也可以清楚地看到在村庄生活中正规法律的作用和内容大致不变，许多重要变化都发生在共产党革命之后。因此这些村庄的资料可以用来做为研究清代诉讼案件的社会背景。
"民事法律"和"民事调判"
在讨论本书的主要结论之前，我想先解释一下我对"民事法律(民法)"和"民事纠纷的民间调解和法庭审判(民事调判)"这两个概念的使用。我在使用"民法"这个词时对它的定义与当代中国的民法概念相同，指的是与刑事相对，用以处理民事的成文法律条文。[5]1929年至1930年颁布的中华民国民法以"债编"、"物权编"、"亲属编"和"继承编"为其四编的标题，它恰当地反映了民法的内容和范围。[6]
我们将会看到，我的资料所揭示的清代和民国时期常见的民事纠纷和诉讼恰好能用这四编的标题来归类。土地、债务、婚姻和继承恰恰是"物权编"、"债编"、"亲属编"和"继承编"所关心的主要对象。
这些标题也与清代法律所指"户、婚、田土细事"相吻合。按照清律的概念，这类事务应主要由社会自己来处理。不论从国家关切的程度或从可以施与的处罚来考虑，它们都是细事。清律主要是用"户律"中的律和例来处理这类事务的，并将其分为七章，其中包括"田宅"、"婚姻"、"钱债"；继承则归入"户役"之下。[7]虽然按照官方的表达，"户律"一章大都谈的是细事，但它却占了1740年清律436条律文中的82条，占了1900年左右薛允升所编律的1907例中的300例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。必须指出，民国法典中"民法"的概念接近于近代西方法律中大陆法系的传统。该法典事实上是以1900年德国民法典为蓝本的。它同样分为五编，除了少数例外，它使用的语言和概念也基本相同；它的1225个条款中的大多数都来自于它的德国蓝本(The German Civil Code 1907）。
不过，我的民法概念不同于西方两种通常的用法。特别是对当代的英语读者来说，民事(civil)这个词运用于法律场合时不可避免地会让人联想到比财产、债务、婚姻和继承更多的东西；这个词有政治权利的含义，如用在政治自由(civil liberties)、民权(civil rights)这类概念中，其引申的含义则是个人的人权。民法也常常和"私法"(private law)通用，更使人联想到"个人的权利"。事实上，民事这个词还隐含以社会与个人(私)为一方，而以国家(公)为另一方这两者之间的对立，如其用在"市民社会"(civil society)这一概念时。
民事一词的众多含义和用法容易使人相信，民法必然包含人权。没有这一基本的要素，就没有民法。从这一观点出发，人们会得出结论说，清代和1949年以后至1980年代改革之前的中国根本没有民法，而民国时期和改革以来的中国则可视为民法的初步尝试时期。这样的观点反过来会引起主张中国和西方相同的人们的反驳。[8]
我觉得我们应该把这类价值观念的争论放在一边，而从一开始就承认中国向来就缺乏自由民主主义传统意义上的那种个人政治权利。[9]我甚至认为，在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利，或国家权威和市民社会这样一对对立的概念。我们知道，这样一对对立概念是西方自由民主思想的出发点(Huang 1993)。中国的政治文化坚持认为，在国家与个人及社会之间存在着本质上的和谐。这种看法无疑在相当程度上是长期以来国家通过科举制度统治知识分子思想的产物。这一长期的传统在一定程度上仍然强有力地体现在20世纪中国的法律中。
但是，民事自由是否构成民法之必要条件？事实上并不如此。譬如，1900年的德国民法典对政治权利就只字未提。坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利会引导人们去争论自己头脑中的理想价值，而忽略了中国社会的实际。我们所应该做的是面对清代中国事实上存在的民事法律，并力图去理解它的逻辑和实践。
与我的用法不同的另一个用法是，将民法严格限定在西方大陆法传统的民事法典上面，譬如，1803年的法国民法典和1900年的德国民法典。接受这样一个用法就等于接受一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像清代法律那样以禁与罚来定义的民事概念，以及认定法律独立于行政权力，而不是像清代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。一些比较法的专家还会进一步据此区分大陆法传统和英美习惯法，后者显然缺乏成文的民法典(例如Watson 1981）。
这样的民法观点会剥夺我们对清代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩，中国法是否符合一个预定的理想标准。因此我要再次建议把价值观念的争论放在一边来思考清代法律的实际。诚如博迪和莫里斯(Bodde and Morris 1967)所指出的，清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过我们很快会看到，在实践中，清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。这一基本实践基本延续到民国，虽然1929年至1930年以后的民法在语言和概念体系上有了很大的变化。清代和民国时期法律在表达和实践之间的背离所提出的问题，我在本章的后面还要做更充分的讨论。
重要的是，对民法这一概念的相对宽泛的运用可以使我们从表达和实践这两个层面上来观察中国法律如何处理民事纠纷。这样我们就不会因为清代法律的官方表达而忽视其民法存在的事实，也不会因为民国时期的民法以德国民法典为蓝本就将其等同于现代西方的民法。那样做只会使我们的研究降格为对法律表达的单方面考察。
我的民法概念也可以让我们去思考清代和民国时期民法的延续和间断。如同德国民法一样，民国的民法尽管大大地脱离了传统，它还是建立在长期来形成的民事处理的传统之上的。只有比较清代，我们才能理解民国的民法；同样，只有比较民国，我们才能理解清代的民法。或许关于清代有民法存在的最有力的证据来自于民国初年的立法者们本身。在民国初年，虽然他们采用了晚清新修的刑法，却没有采用其按德国民法新修的民法典。相反，他们宁愿保留原来《大清律例》中的民法部分，让其做为民国的民法继续运作了近20年。这样做是因为，他们相信这部旧法比新修的民法更接近中国的实际，而法律变革需要有一个过渡。新修法典在经过修改变得更接近于中国社会生活的实际之后才最终得以颁行。[10]我们不能无视民国立法者们的这些立法实践，而把清律只是看做一部刑法。
最后，我要简单解释一下本书中其他一些重要术语的含义。我把成文的官方法律制度称之为民法(civil law)，但事实上大多数纠纷并未演变成诉讼案件而是由宗族和社区来调解的。我用"民事调判"(civil justice)这样一个涵盖性的术语来同时包括非官方(unofficial)的和非正式(informal)的，也即民间的调解，与官方的(official)和正式的(formal)审判。[11]其中也包括我所称的中间领域或"第三领域"(third-realm justice)，它指的是前两者之间交搭的空间，民间调解和法庭意见在这里相互作用。一个诉讼案件在未经堂审之前通过法庭外调解而获解决，一般是在县官初步批示意见的影响之下而进行的调解。
在我看来，如果不结合民间的调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别就在于,前者对民间调解制度的极大依赖。即使在今天的中国，成文的民法仍然是相对笼统的，大多数的民事纠纷仍然是在法庭外通过其所发生的社区来调解的。正因为如此，本书的研究不可能只局限在官方的法律制度之内。
一些初步的思考和结论
一旦对我们自己的文化解释做了自觉的反省，我们就很容易走到文化相对主义的立场，主张中国的法律根本就应该用中国自身的范畴来研究。然而本书要强调的是，清代对自己的解释可以同样是误导的。我们的批评眼光不仅要对准我们自己，也要对准清代中国的解释范畴。我们不仅需要把我们的解释与中国的实践区分开来，而且应该把清代官方的解释同它的具体实践区分开来。
民法的官方表达和具体实践
按照清律成文法的解释，"细事"主要是社会本身而非国家所关心的事。与那些必须立刻处理、及时详细上报以便审核的重情大案不同，民事纠纷如果闯进了官方体系，它们只能在指定的日、月收受，并规定由州县自己来处理。对清代这样一个主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰，最理想的状态是这类诉讼根本不存在。
因此，毫不奇怪，上一代的学术研究把这个法律制度描绘成一个对民事纠纷不大关心的制度。由于没有接触实际的法律案件，我们的看法只能为这个制度的官方表达所左右；这一表达体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类文献资料中。而我们头脑中的法律制度则大体上反映了国家及其官僚们对它的表达。[12]
然而档案资料显示，民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。与不理民事的说法相反，清代地方法庭实际上花费了大量时间与精力在民事案件上。同样，与无关紧要的说法相反，民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分。[13]
清代的官方表达也要我们相信，民事诉讼的增加是由于奸狡之徒与邪恶吏役挑起讼案以求不义之财的结果，善良百姓则总是远离法庭。以往的研究由于无法接触法庭记录，所以不能质疑这样一幅图像。[14]而本书的研究将向我们显示，大多数涉讼者都是普通民众，他们求助于法庭是为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端。普通乡民进入法庭的数量足以使法律诉讼成为大多数村庄集体记忆的一个组成部分。
普通民众频繁求助于法庭的事实同时也提出了一个问题：我们应该如何看待清代官方关于衙门吏役都是贪婪无耻之辈的说法？他们的敲诈勒索果真如此，应该会使大多数人对法庭望而却步。事实上，我从法律诉讼案件中发现的证据，要求我们对这种衙门吏役胡作非为的传统说法加以重新思考。
此外，我们通常认为县官更像一个调停人而非法官，这样的想法来自于清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设。按照儒家的理论，国法只是广泛道德原则中的一小部分的体现。[15]既然国法对民事讨论甚少，这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。特别是对民事纠纷，县官的处理应该本着滋贺称之为"教谕的调停"(didactic conciliation)的原则。[16]根据这幅图画，县官更像一位调停子女争吵的仁爱父母，而非执法严厉的裁判官(滋贺1981)。
我们将要看到的案件记录显示，县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的。只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求，采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。被以往研究大量使用过的《牧令书》和《幕学举要》之类的手册事实上也指示县官们要仔细研究律例并严格遵行之。检视县官对民事案件实际的判决，会引导我们去注意清代法律中那些运用最频繁的"例"，这些例文通常是被埋藏在那些令人误导的律文之下的。
社区调解
官方法律制度中表达与实践之间的背离也延伸到民间调解。按照儒家的观点，民间调解应当比官方审判更强调人情和天理（或情理），国法所起的作用则极微。但是具体的社区调解案例与它的官方表达不同。首先，"理"的意义在社区调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识，即道理，而非儒家理论中的抽象天理。同样，"情"指的是人情或人际关系，它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系，而非儒家理论中与仁这一概念接近的道德化的同情心。[17]在实际操作中，情意味着通过妥协互让来解决争端。
国法，常识意义上的是非对错，以及和解妥协是指导民间调解的互相鼎足的三原则，而妥协是其中最重要的一条。但这并不意味着国法在这里无关紧要。在官方表达中，国家力图否认或至少大大贬低民法，这事实上助长了我们认为民间调解受官方法律影响甚少的看法。然而事实告诉我们，国法在民间调解中绝非毫无作用，它为和解妥协提供了一个基本框架。与官方的表达相反，在村庄生活中，告诸法庭或以上法庭相威胁是常见的。卷入纠纷的各方几乎总是可以选择官方裁判而非社区或宗族调解。而且大家也都知道，如果社区调解失败了，案子就很可能告诸法庭。因此，国法始终是民间调解中的一个重要因素。之所以如此，是因为清代的法庭对于民事纠纷事实上相当开放，人们因此频繁地求助于它来解决争端。
这一研究也强调了官方审判和民间调解之间的中间领域。我们所看到的大多数民事案件的解决不是通过正式的法庭审判，而是由非正式的社区调解结合法庭的意见来完成的。一个案子一旦起诉而进入法庭审理，社区调解的努力也会加强。同时，县官对告状和诉词所做的批语，诉讼当事人通常都能看到，这些批语向他们预示了正式法庭判决的可能结果。民间的调解一般是在县官意见的这种影响之下实现的。
表达主义与客观主义的对立
在第一个分析的层面，本书运用新近开放的案件记录，辅之以村庄实地调查的资料，来分析清代的民法制度是如何具体运作的。由于官方表达与实践之间的背离，我们过去对清代民法存在着误解。我之所以选择民事调判做为本书的主题部分，原因正是想纠正这种误解。因为正是在民事领域，法律的官方表达和具体实际之间的背离最为明显。然而，由清代民事调判所提出的问题并不止于此。我的目的也不是仅仅用"客观主义"的观点来取代"表达主义"，即争辩清代法律制度的性质取决于它如何做而不是它如何说。[18]相反，我之所以强调实践和表达之间的背离，是想凸显由主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。表达和实践之间的背离会引导我们超越简单的客观主义观点而进一步追问：首先，关于表达，法律实践告诉了我们什么？或者，我们应该如何从法律实践的角度来重新阅读成文法的条文？
在这一方面，民事审判的记录使我们注意到清律中法律条文的多重层面。中国法律一开始是以法家思想为主干的行政和刑事法典，但以后渐渐糅合了儒家社会等级和道德关系的理论。上一代的学者们已经对中国法律的这些方面做了充分的研究(Ch'ü 1961；Bodde and Morris 1967)。仍旧值得我们特别注意的是明清时期对"律"和"例"的区分。相对不变的律反映的是道德和行政-刑事原则，而不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适。[19]案件记录凸显出最为频繁应用的例，而这些例常常附在看上去并不相干的律文之下。对照案件来看，我们就会一目了然，清律事实上同时包含操作性的条例和道德化的包装。
但是我们不能到此为止。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题。纯客观主义的立场忽视表达性的解释对实践的强有力的影响。譬如，把行政权威定义为仁慈但绝对的，防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。再譬如，把民事案看做是由地方官代表皇帝来自行处理的"细事"，阻碍了民法制度的充分细致化和标准化。所以，尽管事实上县官大都是依法办案，司法体制却始终可能受到行政权威的干预。这只是官方表达的实践影响的一个重要例证。
司法体制的矛盾结构
本书认为，如果我们能同时考虑清代法律制度的表达和实践，官方和民间的各个方面，我们就会强调这个制度的内在（既背离又抱合的）矛盾。把这一制度单方面地等同于其官方表达或其具体的运作和结果是同样不正确的。只有从其内在矛盾着眼，才可能理解这一制度。
关于产权的法学观点可以说明这一点。清律并不使用"所有权"之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。在这个意义上，我们可以说，清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。然而事实上，许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产。在这个意义上，我们可以说，不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。因此，人们或许可以得出结论，无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。
对于法庭审判的官方表达也一样。正如滋贺所指出的，按照清代国家的理想图景，县官们并不决定事实的真相；相反，他们的职责是让犯人自觉坦白以便于事实真相的揭露。与此相对照，当代西方法律的原则则认为，法官必须在法庭的可能范围内判定真相，虽然他只可能接近真相，而不可能掌握(惟有上帝才可能掌握)绝对真相本身。这一西方的观点导致对程序标准化的强调，以及区分法庭真相和实在真相；不管"真实"的真相如何，法庭真相必须是在确定的程序范围内建立起来的(Shiga 1974-1975，特别是33：121-123；Weber 1968，2：809-815)。因此，从表达主义的观点来看，在中国的司法制度中根本不存在西方意义上的法庭判决。
然而，事实是清代的县官们经常在核断什么在他们看来是真实的。他们以各种手段，包括在刑事案件中使用酷刑，来迫使人们的"坦白"符合他们的核断。在向上司报告时，他们通行的做法是，按自己所建议之裁决的需要来安排关于事实的陈述(Zhou 1993)。由于这类呈报通常要求照录供词原文做为报告的一个组成部分，县官们为了达到期望的目的,有时甚至把一些话强加到犯人的口中(Karasawa 1994)。尽管按照清代国家理论上的表达，法官们的职责只是便于事实真相的揭露，事实上，他们经常按着自己的观点和意见在行事。换句话说，从客观主义的立场来看，他们经常都在做裁决性的判断。
这里我们可以再次看到，一个忽略了表达方面的客观主义观点是无法抓住清代法律制度的实质的。因为表达论所要求的县官们不得对事实真相做裁决是有实际后果的。譬如，它导致了民事案件中这样一种做法，即要求诉讼当事人具结服从法庭裁判。这样的安排事实上构成了对县官权力的一种（虽然是微弱的）制衡。因为通过拒绝具结一项判决，诉讼当事人可以阻挠该案的正式结销，从而对抗县官的权力。我们因此应该把这一制度看做是一个表达和实践相互影响的结构。
同样，县官的抉择和行动也只有在这样一个表达和实践互相背离的关系中才能得到理解。一方面，县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一样，在地方上行使着绝对和不可分割的权力。[20]在处理民事纠纷时，他更明显地可以专断独行。另一方面，县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，这个官僚体系有着一整套行为则例及报告和审查制度。在司法领域里，他的行动还进一步受到成文法律的制约，这法律中既包括原则性的律文，又有实践性的条例。即使在民事案中，都有可能上诉和复审，这也是对他的制衡。因此在实践中，县官只是个下级官僚，他必须在已确立的制度中循规蹈矩，以免危及自己的仕途。
在这种情况下，大多数县官都选择按律例来办案。考虑到考核县官政绩的审核制度，这种选择是不奇怪的。不过，我们也应同时注意到，那些县官们在撰写《牧令书》之类的笔记和编纂判案范例时所坚持的却是儒家观念的表达。在民事案件的处理上他们强调的是道德辨别而不是依法断案，张扬的是道德上的审慎明辨，而不是司法中的规行矩步。这种言行选择上的明显矛盾只有从他们所处的那个矛盾性结构里才能得到理解。
清代司法制度中的这种矛盾也表现在其官方审判和民间调解的结合上。滋贺秀三倾向于把这两者混合为一，这导致了认为县官们关心调解胜于判决的看法。然而，事实上清代的民事调判制度是建立在两者的结合之上的，即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合以及两者之间相互作用的空间。社区调解的运作减轻了法庭裁判的负担，也降低了民事纠纷演变为诉讼案件的比例。
几乎所有的诉讼当事人，即使对这套制度心存恐惧，都会同时利用正式和非正式的调判系统。许多人投告官府只是为了对进行中的调解施加压力，而不一定是要坚持到法庭的最终审判。不少人为了在法庭意见和社区调解之间得到意想的折中，而在两者之间反复取舍。值得注意和记取的是，这两套系统的相辅相成给了人们操纵利用的空间。
因此，清代法律制度的特征，或者更广义地说中国法律文化做为一个整体的特征，在于它同时具有官方的和民间的，以及道德的和实用的这两个层面。把这一整套制度等同于只是其中的一个层面是错误的。
长时期的趋势
通过整体性的结构和诉讼当事人的抉择之间的相互作用，我们还可以看到这一制度的长时期的变化趋势。诚然，这一制度灵活长寿的关键是其内在的结构性矛盾。不过这也为那些有钱有势、善于权谋的诉讼者把持和滥用这个制度开了方便之门。这一制度在对付那些易于恐吓的村庄小民时最为有效，而在对付那些有老练的讼师为其出谋划策的人时，它就显得力不从心。
我所掌握的县府档案显示了这个制度在运作中有两种截然不同的模式。一种是19世纪宝坻和18至19世纪中叶巴县的模式，它相对简单明了，其运作与其设计也大致吻合。大多数的案子只须一次开庭就能较迅速地结案。而高度商业化和社会分化的淡水-新竹则向我们展示了另一种模式。在这里，有钱有势的诉讼者在职业讼师的帮助下，通过反复陈情告诉把案情搞得扑朔迷离，从而阻挠法庭采取确切的行动。其结果是法庭不堪负荷，到了19世纪晚期，它已越来越无力应付其民事纠纷。反复庭讯和缠讼不决成为司空见惯，在此情况下，若非当事人再三催呈，法庭很少采取主动。
这两种模式显示了清代法律制度同时态的变异和历时态的演化。同时态的变异与不同地区商业化、社会分化及人口密度相关，而历时态的演化则与清代许多县社会经济的长期发展趋势相关。把这两种模式放在一起来考察，我们可以看到清代法律制度在某些条件下确实能运作正常，而当这些条件发生变化时它就开始失控失灵。
县官手册的再认识
如果以上的观察基本正确的话，那么它们是否也能从那些长期以来左右了我们对清代法律制度认识的县官和刑名师爷的指导"手册"中得到证实呢？如果是的话，如何来证实？如果不是，又如何来理解其间的背离？我试图利用从新开放的案件记录中发现的初步结果，向这些旧有的官箴书求证。
和本章所争论的整个法律制度的特征一样，这些手册同样显示了表达和实践的背离。诚然，这些手册是用道德说教包装起来的，而反复宣扬儒家道德理念根本就是清代法律话语的一个组成部分。但是，作为实用的手册，它们同时备有指导日常行动的具体指示。这些具体指示为本书强调的论点提供了进一步的支持。本书第八章从县官的视角来讨论民事裁判问题，同时也为本书的主要论点做一回顾和总结。
一些理论问题
最后，清代法律制度的性质是什么，在现代西方学术话语中它该如何来定义？韦伯关于以专断的卡地法为一端，而以理性的现代西方法律为一端的两分法，在理论文献中至今仍然很有影响，尽管近年来的实证研究已经超出了它的界限。[21]在学术讨论中，为了反对一种论点我们很容易走到这一论点的理论架构的另一面。譬如，用中国法律同样具有西方理性来反驳把其看做是卡地法的观点，用中国有西方标准的民法来对抗中国没有民法的论点，等等。这种倾向在中国史的其他领域里也可以看到。譬如，用中国也有资本主义萌芽来对抗认为中国经济停滞的观点，或用中国也有"公共领域"的发展来对抗认为中国缺乏民主、因而与西方不同的观点等(Huang 1991，1993)。这是学术话语结构所造成的一种陷阱。我们现在需要做的是超越这种简单的二元对立和寻求新的理论概念。本书最后一章重新检视韦伯的原始论述。根据他关于"实体理性"的第三范畴的提示，我试图提出一个新的概念来更好地概括清代法律制度的真相。
以上所说已经超前了本书将要讲述的经验故事。在我们能对中国法律制度的整体结构和运作特征及中国法律文化的独特性质做出新的假说之前，我们还有关于社区调解和官方审判的实际情况的大片空白有待填补。下一章我将从概述中国的民事纠纷及民事调解制度如何处理这些纠纷开始来填补这一空白。
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* 本文原载于《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第一章，第1-17页（上海书店，2001；第二版，2007）。英文原作Philip C. C. Huang, Civil Justice in China: Representation and Practice in the Qing, Stanford: Stanford University Press, 1996.
[1] 卡地(kadi)一词指的是回教的地方官，韦伯书的英译者使用了不同的拼法，亦作khadi。
[2] 在1875年，淡水分府析为淡水、新竹两县，但是新竹的案子仍然由淡水分府处理，直到1878年底新竹知县上任为止。本书中我把所有这里的案子简称为淡新档案，或淡水新竹法庭案件。
[3] 大卫·巴克斯堡姆(Buxbaum 1971)和马克·艾力(Allee 1987，1994)都使用过淡新资料。关于巴县档案的早期报导，请参阅黄宗智，1982。曾小萍(Zelin 1986)用巴县资料做过租佃关系的研究。我1985年关于华北的书用过宝坻的资料来分析19世纪县以下半官方的乡保的角色。
[4] 关于满铁调查的详细讨论请参阅拙作（Huang 1985：第二章）。在清代，河北是直隶的一部分。直隶还包括今属河南省的大名府。顺义县今属北京市。关于这些村庄的具体地理位置，请看该书36页上的地图。
[5] 按照一个早期的规范化说法，"凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件"，而"凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件"("各级审判庭试办章程",1907：第一条)。
[6] 第一编(总则)，第二编和第三编颁布于1929年，第四和第五编则颁布于1930年。
[7] "户"和"户律"中同时具有家庭(family)和税收(revenue)的含义。我(英文翻译)倾向于用"户"(household)这个词，因为它在某种程度上表达了清律中这些部分对税收和家庭的双重关心。"户律"的其他几章则是"市廛"、"仓库"和"课征"。
[8] 威廉·琼斯对1949年以后中国的研究把上述第一个倾向或许推向了最极端。他认为，1949年以后至80年代市场经济改革以前，中国只有行政法而无民法。至于当代中国最重要的有关民事处理的婚姻法，他认为只是"以反复无常的方法来处理次要事务"的东西(Jones 1987：318)。另一方面，大卫·巴克斯堡姆(Buxbaum 1971)则根据淡新档案中清代地方法庭对大量民事案的处理来争论清代法律和现代西方法律一样是符合韦伯的"理性"概念的。
[9] 罗伯托·昂格尔的比较理论研究对这一点做了有力论述(Unger 1976：特别是其第二章)。而爱尔弗德(Alford 1986)则指出，昂格尔把源自西方的自由价值观念普遍化，从而把中国法律传统简单化。请参阅我对这一辩论所做的分析(Huang 1991：322-324)。
[10] 在我下一本对民国民法典、社会习俗与法庭实践的研究著作中对这一课题要做详细探讨。
[11] 在本书中，"官方的"和"正式的"两词可相互通用，一如"非官方的"和"非正式的"。而"形式主义"和"实体主义"则只在讨论马克斯·韦伯的理论时才使用。
[12]比如，博迪和莫里斯(Bodde and Morris 1967)的研究是上一代中最出色的研究，他们翻译了190个案件，其中只有21个案件是民事案件。这一图像在我们这个学术领域中的影响可以从费正清所编教科书对帝制时代中国法律的概述中清楚看到(Fairbank 1983：117 ff.，特别是122-123)。中国大陆的学者则长期来一直坚持，帝制时期即已存在民法(最新的教科书是张晋藩1994年所编)。
[13] 巴克斯堡姆(Buxbaum 1971)根据淡新档案所做的关于这方面的争论并没有得到足够的重视。这可能是由于他对清代法律制度的过分夸张，也可能是那些来自台湾这个边疆省份的证据被看做是例外。由于有了来自其他县的新证据，关于这个论点已经无可怀疑了。请参阅白凯和黄宗智1994年的详细讨论(Bernhardt and Huang 1994a：3-6)。
[14] 郑秦根据宝坻档案做过出色的研究(1988)，这一研究比中国所有其他同类工作要更重视具体的司法实践。不过即使是他，也未对这些官方的表达提出质疑(特别是234-235，243-244)。
[15] 用滋贺秀三的话来说，就像是大海与冰山一样(滋贺1981，1984)。
[16] 这是滋贺从旦·费诺·亨德森(Henderson 1965)那里借用来的一个原来是用于日本法律的说法。这样一幅关于县官是一个调停人和仲裁者而非法官的图像影响了几乎所有现存关于清代民事裁判的著作。当代中国的研究大都把这样一个表达当作事实，并将其视为中国法律制度的一个显著特征(例如郑秦1988：特别是241-246)。
[17] 熟悉滋贺关于天理、人情和国法的解释的读者可能会觉得我的分析与他的相类似。但是滋贺把这些概念与正式的法律制度相联系，我则把它们应用于民间的制度。更为重要的是，滋贺并未明确区分这些概念的官方表达和其实践意义(滋贺1984：263-304)。
[18] 我这里用"表达主义"这个词而非"主观主义"，是因为"主观"和"主观性"这些词近年来已具有多重意义。当然，在这里我可以在其原来意义上使用"主观主义"一词来与"客观主义"相对。
[19]威廉·琼斯最近对清律的翻译(Jones 1994)，没有包括一条例文。黄静嘉在1970年为薛允升1905年编纂的清律所写的导言则对律和例做了恰当的区分。
[20] 确实，我们很容易受这种官方表达的影响而把它与现实等同起来。
[21] 昂格尔的著作(Unger 1976)是这种理论文献的一个很好的例证。近年来一些出色的学术研究是Brockman 1980；Alford 1984，1986；Scogin 1990；Henderson and Torbert 1992；滋贺1981，1984；夫马1993；郑秦1988；张晋藩编1994。关于目前的学术研究，请参阅白凯和黄宗智所编著作的导论和各篇文章(Bernhardt and Huang 1994b)。