本书的启动起始于黄宗智教授同我的联系，他提议安排我的论文选编的中译和出版。我一度好奇，我的论著大部分都是关于美国法的，它们能否对中文读者有所裨益。但考虑到黄宗智教授在他杰出的学术生涯内对两个法律系统都有深度参与，我认可了他令我荣幸备至的判断，我的作品应得中文读者的认真之对待，我也特别感谢黄教授做出了必要的安排。于是就有了这本我的论文选集，而我也为此写下了这篇导言。
黄宗智教授2007年的论文《中国法律的现代性？》[1]，让我得以理解，为什么他认为中国的法律研究者和学者可能会对我的这些论著发生兴趣。黄教授的文章，以一系列具有示范意义的案例研究为例，生动地总结出过去一个世纪内西化论者与本土传统论者在中国法理路线上的斗争。文章也回答了其标题所提出的问题，主张走向中国法律之未来的最佳道路，在于接受各学派在相互竞争条件下的共存，而不是任何一个学说的完胜。为了证成这一建议，黄宗智教授援引了他在美国现代法律思想和实践中所发现的一种可比的发展。“如果美国法律的现代性在本质上在于其古典正统和法律实用主义的共存，那么中国法律的现代性本质上很可能就是在西方形式主义与中国实用道德主义之间的共存。”[2]
我本人的学术生涯，很大部分都在致力于论述19、20世纪美国法律思想中的古典正统与实用主义。在收录于此的两篇论文中，分别是《兰德尔的正统》（1983）和《霍姆斯与法律实用主义》（1989），[3]我努力尽可能地准确且系统地去记述这些法理的趋势。如果被视为趋势，它们很容易被认为是彼此间紧张的，正因此美国现代法律思想的历史就是一种对它们持续斗争的叙述。
同时，我也主张，法律实用主义，如果根据小奥利弗·温德尔·霍姆斯表述的法律理论，与约翰·杜威的一般实用主义哲学相和谐，作为一种法律学说，就支持着黄宗智教授所说的美国现代法律的“本质”，也就是古典趋向与实践且灵活的实用趋向的“共存”。为了避免术语的混乱，我倾向于以“法律实用主义”这个概念去指称这一普遍的法理叙述，以此为两种相互竞争的趋向留下空间。而我分别以形式主义与法律现实主义去标签这两种趋向。因此，古典正统作为一种法律学说，它试图让全部的法律领域都服从形式主义者的趋向。（我认为，中国在引入德国民法典这个欧洲古典法律科学的集大成者时，所感受的就是某种如同此法律学说的理论的影响力。）而在我看来，这种普适的形式主义不可能成功地成为一种普遍性的法律叙述，但也要承认，它背后的驱动力量，让法律变得体系化和可预测的动力，是任何成功的法律系统所必需的一个面向。
我对法律实用主义的理解追随着霍姆斯，其学说内核将法律理解为一种在如下两种意义上是时间性的事业。第一，法律是“由实践所构成的——语境化的、嵌入性的，植根于共享的期待内”；第二，法律是“工具性的，一种实现社会所欲求之目标的手段，可加以调整以服务目标”。[4]第一种意义强调的是实践，代表着法理学的历史学派；第二种意义强调实用性，代表的是分析-功利主义学派。它们在19世纪被认为是相对立的学说进路，但正是霍姆斯洞察到，两者之间是伙伴而非对手关系，每一学派都陈述着关于法律重要但却不完整的真理。因此霍姆斯所推动的法律实用主义是一种“综合”（both-and）而非“取舍”（either-or）的理论——它综合了历史和分析法学，法律既是由过去的实践所引导的，又以一种实用精神去期待着未来的结果。
历史法学认为，法律是建基于习俗以及共同体的社会规范的，它们代表着集体经验的智慧，因此不太可能为理性主义者的法律重构方案所改进。分析法学将法律视为由当下的立法主权所表达的命令，该主权既有权力也有义务去摆脱过去的死人之手，自觉地塑造法律，以实现当下以及未来的最大多数的最大幸福。霍姆斯曾有一句典型的格言：“与过去的历史连续性并非一种义务，它只不过是一种必然”，这句话反映出霍姆斯对这两种路径的综合，强调了历史法学的描述力和分析功利主义的规范力。[5]尤其是在历史剧变的时间内，自觉的改革是一种对愈发落后之传统的根本矫治，但是社会生活的复杂性又使得我们不可能去从头开始去重建一整个法律系统。
如果我对黄宗智教授的理解是正确的，在此可以认为，那些主要汲取本土资源去发展中国法律的人们是历史法学的继承人，而那些主要面向西方去追求法律进步的人们则令我们想到作为边沁之追随者的功利主义改革者。如果这一判断可以得到基本承认，那么黄宗智教授劝诫中国法律人接受甚至是迎接这两种路径的并存，就让我们想到作为“综合”而非“取舍论”的倡导者的霍姆斯。
在收入本书的兰德尔和霍姆斯的文章内，我努力由历史材料出发去建构起两种理想类型的法律思想，分别是古典正统的纯粹形式主义和法律实用主义的总括实践性。[6]而在本书的另三篇文章内，我致力于研讨宪法、财产法和侵权法这三个主要法律部门的更大的概念结构。
在《我们是否有一部不成文宪法》文内，[7]我论证了虽然此问题的常规答案是“否定”的（英国有一部不成文宪法，美国人有一部成文宪法），但一种肯定的回答可以更好地符合美国实践的现实。当然，我们美国人确实生活在一部成文宪法之下，它在1789年得到通过并自此后有过27次的修正，而且我们承认该成文宪法的自我宣布“国土上的最高法律”。[8]但是，我们还有一部不成文宪法去补充着这一最高的成文宪法，此不成文宪法是由建国文件所授权或至少为其所承认，并由我们的法院在两个多世纪内通过一种普通法的过程发展而成。
当美国法院基于立法侵犯了根本权利而推翻制定法时，特别是当相关权利从来未曾得到原初宪法文本以及其后修正案所正式表述或保护时，不成文宪法就得到了最生动的自我呈现。案例包括私隐权以及在性私密事务内的选择自由，它们在成文宪法中无迹可寻，但在过去半个世纪内，确由法院援引去废止禁止避孕、堕胎和同性恋性关系的法律。
这篇论文（以及我讨论不成文宪法问题的其他文章[9]）呼应着实用主义法律理论，共同批判了普遍化的形式主义，同时也强调实践以及实践理性作为根本法律规范的根源。过去半个世纪以来，美国宪法的形式主义路径体现在文本主义和原旨主义的相关理念内。文本主义者相信宪法规范的唯一正当渊源就是已制定的宪法文本。原旨主义进一步主张，广义并且有弹性空间的宪法条款，它们的含义要根据原初制宪者和批准者对它们的理解来加以确定。
两种持续的实践与它们针锋相对，首先是法院对未成文宪法限制的表达和执行，其次是广义用词之宪法条款的调适式解释，它们都是通过进化式的普通法方式的裁决而得以展开的。关于这种普通法式的“活宪法”，一种常例性的实践理据在于，如果美国的立宪政府是要可运作的，如不成文宪法此类的机制就是必需的。这个国家以及它的宪法都是古老的，正式的宪法修正案又极其困难，同时时移世易，因此宪法发展必须要有一定的空间，不仅要有修正案的轨道，还要有解释性的调适。
这样说来，我关于不成文宪法论述的要旨，并不是说它的正当性是无可辩驳的；在宪法条款之调适解释和严格解释之间的辩论，每一代人都会上演。而我们最为确立的实践之一就是，这些相互对立的解释态度在持续的张力内彼此共存。
《财产的解体》一文[10]主张，无论在普通法系还是大陆法系的世界内，财产法作为一个主要的法律分支，因为其内部的逻辑紧张正在失去它的融贯性，而发达资本主义和信息时代所特有的经济技术发展也加剧了这种趋势。这种融贯性的丧失意味着财产的衰落，不再是我们法律系统内至关重要的一种操作概念。
在财产法的古典期，它的组织是以绝对所有权的范式为中心的，众所周知，布莱克斯通曾将绝对所有权界定为“一个人对世上外在物品所主张并行使的独占和专断的支配权，且有权完全排斥世上其他任何人的权利”。[11]这反映出一种流行的财产观念，它在今天仍有相当的说服力——这是我的，不是你的或者他的，因此这就意味着我可以任意进行处分。
在18世纪那种小农场主和业主的经济内，大量甚至是大多数财产大致都能归入布莱克斯通的描述。但是，在布莱克斯通的定义内，“独占和专断的支配权”和“外在物品”都对基于所有权的财产观念造成了内在融贯的问题。
首先，布莱克斯通的支配权如要是专断的，看起来就必须包括完整的处分自由，可以是完全的，也可以是部分的。一位所有权者可以占有并且使用他的财产，也可将财产出售，赠予他人或者放弃。但是他也可以便利地去处理一部分而非全部的所有权。他可以将财产出租，实际上就是在有限时间内出售财产的占有和使用权利。他还可能想要出售特定使用的权利，比如其土地上的放牧权或者地下矿物的开采权。他还可以出售他所有权的50%，或者将那所有权转移给一个合伙或者公司，让他自己成为一位合伙人或股东。这就意味着，一位所有权人的完全处分自由，就包含着该对物所有权在时间维度内、在各项用途间、以及在不同利益相关方之间的一种几乎完全的分解。美国的法律现实主义者正是基于这一洞见，才提出了财产的“权利束”观念，不再是所有权人对一物体的独占支配，而是在不同人之间对一物体的多项权利和义务。权利束要多大才能构成所有权？任何回答看起来都必定是恣意的，因此完全所有权的理想已经失去了它的一些力量。
其次，为什么财产权只能适用于“物”，实物对象呢？在一个成熟的市场经济中，越来越多的财产都是无形的：“公司的股票份额、债券、各种形式的商业票据、银行账号、保单”，我在1980年曾做以上列举。我当时还事后增补了一些内容：“更不必说更神秘的非实体物，比如商标、专利和版权……”过去数十年以来，信息经济的超常规增长，已经让知识产权完全不再神秘，日益成为了一种最重要的财富形式。
“对物所有权”的范式失去了它的核心地位，结果之一就是在法律专家之间财产话语的碎片化，我在文章中曾详加论述，法律专家们现在正在以种种方式去区分财产权和其他权利。这些方式彼此间相互冲突，基本上已完全不同于对物的独占和专断的支配权。财产概念的多元碎片化就要我们去认真对待如下的问题，我们何不完全摒弃“财产”作为我们法律话语中的一个主要概念。
《事故侵权》是我近期的一篇文章，也是我就这个学术生涯始终讲授的科目所写的唯一文章，此文分析了侵权在19世纪晚期作为一个基本法律范畴在普通法世界内的出现。这篇文章展示出了法律实用主义的两个重要特征：第一，不同于许多法律现实主义者的主张，法律的概念结构具有真实的实践意义；第二，法律的概念结构，一旦得到普遍接受并成为讲授法律的框架，看起来似乎就是必然的，组织我们法律知识的唯一合理方式。但是，这经常并不是事实。侵权在今天被普遍承认为一个主要的法律分支，就是这方面的一个好例子；它本有可能从未变为一种基本的法律范畴，而它在未来也有可能不再是基本范畴。法律的结构更多的在于其历史性和传统，而不是自然的和永恒的。
我在该文中研讨了1870年至1890年这一时段，正是在此阶段，美国和英国民事程序的改革废除了陈旧的普通法诉讼形式（form of action）。而这些新近被废除的诉讼形式曾是用以组织起法律知识的主要范畴。这就刺激该时代最伟大的法律心灵开始工作，去创造一种有关实体法律范畴的新分类。这些范畴将提供入门法律学习的科目，同时构成组织性的标题，索引编写者据此可以对案例和立法这些权威法律材料进行归类，评论者可以识别并且组织起阐释这些材料的学说。法律人因此将会认为法律天然地就是存在于这些分支内的。
一种共识渐渐出现：刑法、财产和合同将是基本的范畴；它们被设定为美国精英法学院内的一年级课程。关于这些科目也都已有了公认的专题论述，而案例书作为教学工具也很快得到编撰。侵权作为一个候选者，也有可能与它们一起成为一个基本的法律部门，但侵权的地位被认为更有待探讨。
霍姆斯就是这样一位年轻的法律知识人，他有志于进入为实体法律提供一种概念学说结构的事业。在他看来，这一事业是实践性的，同时也是他所说的“哲学的”；最好的范畴体系对法律的归类可以最好地揭示出法律的性质和内容。起初，霍姆斯否定侵权法可以成为基本的法律分支，他写道侵权“并不是一本法律书的适当题目”。[12]但是他改变了主意，两年后发表了一篇题为《侵权理论》的论文，概述了此领域的一种概念结构，其大部分我们直至今日仍沿用。
罗马法和大陆法的学说更倾向于将侵权作为一种基本范畴，但是边沁和奥斯丁的分析法学——霍姆斯以及那同代的年轻人所认定的最高级的法律思考形式——却反对这一结论。根据他们的观念，侵权不可能成为一种实体的法律范畴，而只能是一种救济式的范畴，包括了损害赔偿作为法律之回应的过错行为。但也并非覆盖了所有的过错行为；合同法补充了界定违约过错的实体法律，因此提供了作为标准救济的损害赔偿。正是因此，侵权作为一种笨拙的总括式范畴，显然是缺乏融贯性或实践意义的：关于那些并非起因于合同的过错的民事责任法。
霍姆斯起初相信这种论述，但是他逐渐认识到，有些民事诉讼所基于的实体法律，并未被刑法、合同或财产所包括在内：这些诉讼涉及到一个人非故意地对另一个人造成的人身伤害或者财产损害。霍姆斯的洞见在于，有一个单一的法律概念，围绕着它可以去建立起一种治理事故伤害的融贯的法律体系，这个概念就是过失，或者说是未能行使常规注意的过错。
在此之前，侵权的论述者通常将直接侵害之诉作为他们的范式，它支配着有关袭击和殴打的诉讼。这些故意侵权大多还都是犯罪，事实上，刑法已经提供了支配这些概念的实体法律。但是，过失，虽然被认为是一种过错行为，但却是罪责最小的可归责行为的形式，极少被认为是犯罪。赔偿损失的诉讼，已经为由常规过失所造成的损害提供了常规的救济。而根据霍姆斯的表述，侵权中的过失概念并不是一种应予责难的主观心理状态——疏忽大意，而是任何未及合理安全之标准的行为。
霍姆斯因此将过失的客观概念置于侵权法领域的核心，包括了大量的案件。此概念还辅以两个重要性更小的侵权次级范畴。在更具责难性的方面是故意侵权，比如袭击和殴打，这些严重的过错行为不仅是侵权的，而且通常构成了犯罪，因此不仅要有民事诉讼中的损害赔偿，还有惩罚赔偿。在责难性更小的方面是一个由霍姆斯创造的范畴，取自于零落分散的普通法先例，这就是高危险活动的严格责任。因此，在市镇上储藏炸药的行为本身并非是过失的，但是基于公共政策的理由，炸药的爆炸将让被告人承担起损害的侵权责任，即便无法证明疏于合理注意的任何特定过错。
霍姆斯围绕着过失去建设侵权法的理念，开始得到普遍的接受，至少部分是因为在他本人论述侵权问题时不曾提到的一个现实因素。数世纪来，因过失造成的事故伤害的责任已经存在，但所形成的只是一些零星的案例。但是工业革命意味着，就在霍姆斯写作的同期，涉及有清偿能力的被告的事故伤害正在大跃进式地增长，在此时期，铁路、有轨电车以及机器工厂的快速成长越来越多地夺去了乘客、游客和工人的生命，这也导致了那些以提起或辩护事故伤害诉讼为生的律师人数的同样迅速增长。
在霍姆斯关于侵权法的全部早期论述中，没有证据表明，他是因为身边工业事故的激增才开始以过失诉因为中心去建设侵权法。霍姆斯甚至可能并未意识到这一社会现象。终其漫长的职业生涯，霍姆斯在他广泛的通信中经常不无困惑地指出，他对周围商业和政治世界正在发生什么实在所知无几；他甚至不读报纸。
更确切地说，驱动霍姆斯的是一种热情，要为实体法律设计出一种在智识上令人满意的分类，唯有此才能满足霍姆斯的需求，在这个他已经踏足的世俗职业内因哲学意义的工作而赢得声名。在这一追求中，霍姆斯围绕着事故伤害问题组织侵权法的想象力，适逢他甚至可能并未意识到的事故伤害的激增。没有这一交叠，侵权可能不会成为我们法律的一个基本范畴；正如我在该文所论证的，在这一时期，还有其他的合理方式可对实体法律进行归类，却并不将侵权包括为一种基本范畴。今天在许多法学院学生看来，侵权法自然也必然是我们法律的一个基本范畴，但是它最初进入此位置可能好像霍姆斯涉足法律——偶然的意外。
前文以一种在我看来合乎逻辑的顺序，讨论了本书所收入的五篇论文。头两篇论文起始于最抽象的问题——何者应当成为我们对基本法律方法的叙述，古典正统还是法律实用主义？在进行了实用主义的论证后，我接下来转而思考在实践中的法律内所出现的三个高度概念化的问题：美国是否有一部不成文宪法？财产作为我们法律系统内的一种核心组织概念，是否仍是切实可行的？侵权是如何成为一个主要的法律范畴的？我的回答分别是：可以说是的；越来越非如此；一次出人意料的偶然。在每一个问题内，我承认相反的回答也有相当的论证空间，因此一种对现存法律的完整叙述必须包括对相反立场的论述。
在这种抽象程度上讨论法律议题，就预设着这样的概念和范畴议题具有充分的实践意义，因此它们才值得去辩论。法律实用主义经常与法律现实主义被混为一谈，但是在此议题上两者是不同的。实用主义者认为，法律的概念结构具有真实的实践意义，即便是法律人所运用的相对抽象的范畴和概念缺少古典正统赋予它们的几何属性。霍姆斯当然也持此种思考；他的名著《普通法》就是围绕着犯罪、侵权、合同和继承而组织起来的，而在此书以及其他论著内，霍姆斯极其重要地推进了这些主题的学说基础。相比之下，法律现实主义者认为，在高度原则和基本范畴的层次上的学说争议是没有意义的，不会影响具体案件的结果，纯属浪费时间。[13]
因此我认为，以我刚才概括的方式关联起本书选入的五篇论文，有助于我们对美国法律实用主义的理解。但是在本书内，这些论文的编排，并不是按照我在导言内讨论它们的逻辑顺序，而是按照它们发表的年代顺序。我最初选出这五篇文章，并不是作为我对法律实用主义认知的一次阐述，而是作为我全部学术成果的有代表性的选编，展示出它的阶段式发展。
事实上，我是在首先完成了三篇论述宪法（1975）、财产法（1980）和古典正统（1983）的文章后，才形成了在1989年的霍姆斯论文中所阐释的法律实用主义的叙述。而当我写作古典正统的文章时，我已开始着手比较兰德尔与霍姆斯的法学理论，但是我那时并未理解在霍姆斯的法律理论与实用主义哲学、特别是杜威实用主义之间的关联，认识到这一点要到1980年代的中期，我在那时广泛涉猎实用主义哲学，首先是阅读理查德·罗蒂，紧接着是对杜威本人的阅读。
再回头去看，我本科阶段曾在斯坦福和牛津学习英美分析哲学，我在耶鲁法学院读书时，罗纳德·德沃金还在纽黑文任教。德沃金主张美国宪法一定程度上可以被解读为一种在应用道德和政治哲学内的实践，这激起了我的好奇心。当我在1971年受聘斯坦福任教时，我同时讲授宪法和法理学，后者是一门研讨分析法律哲学的传统课程。我第一篇发表的论文是一篇评论文，讨论的是分析道德哲学家约翰·罗尔斯那时的新书《正义论》；该文意在为学术法律人提供一种进入罗尔斯的导论。[14]
我讨论不成文宪法的早期作品，起因于我对公共福利法的兴趣；我在耶鲁时曾修读过此科目的课程，此后在斯坦福曾短暂地在数年内讲过一门同类型的课程。也正是在此短暂期间，美国出现过一股潮流，解释联邦宪法的平等保护条款，以此支持美国走向可由法院执行的宪法社会权利的运动，大致等同于第二次世界大战后许多欧洲宪法所写入的权利。罗尔斯的著作论证了物质保障是一种正义问题，而德沃金则主张有关正义的宪法论述应当引导着宪法解释。我本人则写了一篇法律评论的论文，所表达的哲学论述多少区别于罗尔斯对物质保障的论证，并且简要指出它可以转变为宪法法律。[15]
1970年代晚期，受到美国法学内的解释转向以及批判法学者著述的影响，我对法律理论的兴趣从分析哲学走开。我曾计划写作一本书，论述不成文宪法在美国历史全程内的历史发展，但是当我发现自己并不那么倾心这种教义学导向的历史研究时，我放弃了这一计划。不成文宪法的学说在19世纪的发展，很大部分都致力于财产权利的宪法保护，而我对该时期的历史研究，结合了批判法学者的影响，就形成了《财产的解体》。在此后数年中，我完成了另外两篇宪法论文，离开了我早期的教义学导向，其中一篇受社会理论的影响，提供了一种对性自由之新出现保护的观察，另一篇受哲学诠释理论的影响，建构出在宪法解释和圣经解释理论之间的类比。[16]
同样是在80年代早期，我重新设计了我此前以分析哲学为导向的法理学课程，将之改造为一门名为“现代美国法律思想”的新课程，[17]新课的组织是以年代为序的，重点在于法律人和法学者而非哲学家的论述。正是在准备这门课的过程中，我写作了《兰德尔的正统》这篇文章，同时也进入了霍姆斯的思想。而这就引导我去阅读美国实用主义哲学家，特别是杜威，因此完成了《霍姆斯与法律实用主义》这篇文章。
我已简要回顾了我学术兴趣的种种转向，以及我是如何最终完成有关法律实用主义论述的学术历程，因此读者在阅读构成本书的五篇论文时，不应为它们彼此间在基调和智识风格上的转变而感到惊讶。历史和哲学是两个外部学科，它们以不同的方式塑造了我对法律的论述，如果说我对哲学的兴趣引导我走向一种逻辑上融贯的追溯式叙述，那么历史作为人类事件的讲述就让我认真对待非逻辑的、主观任意的和个人的因素。一方面是追求秩序的哲学，另一方面是无序的纷繁复杂的历史，法律本身则是两方面的一种混合。至少对我而言已经发现，实用主义作为一种法律哲学，最能理解人类生活这两种面向的并存。